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法律学习笔记（民事） 一、关于以划拨方式取得的土地使用权转让问题： 1、可转让，但须经政府部门批准，并办理相关的手续。 二、最高额抵押的从属性： （一）、抵押权的从属性： 1、存在上的从属性，其成立以被担保的债权的存在为前提，担保的债权不存在，抵押权不能成立； 2、处分上的从属性，其不能单独让与抵押权给他人，只能与其担保的债权一同转让； 3、消灭上的从属性：抵押权所担保的债权，如因清偿、提存、免除、混同等原因而全部消灭时，抵押权也随之消灭。 （二）最高额抵押的从属性： 1、“最高额抵押的主合同债权不得转让”，说明不具有处分的从属性；特定后可转让：1、《关于审理涉及金融资产公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产案件适用法律若干问题的规定》对担保法第61条作了限制性解释，即：所担保的“债务发生期”届满前，银行转让主债权的行为无效，届满后转让的，有效；2、担保法司法解释第83条也作了规定，即其所担保的不特定债权特定后，债务已届清偿期的，可按普通抵押权对待。 2、不因抵押存续期间某一具体债权的消灭而消灭； 3、最高额抵押合同所担保的主债权未发生，或不可能发生时，最高额抵押合同处于什么状态？ 合同成立，但未生效。应视为附条件的民事法律行为。 三、拍品品质、真伪免责声明的效力。 （一）免责的范围仅限于对拍品的品质、真伪所作的声明； 1、仅限于品质和真伪方面（一般有效）：限于隐蔽瑕疵。 2、此外内容的免责声明并不当然有效，如排除买受人的权利等。 （二）声明必须具体明确。 （三）不得违反诚实信用原则：就来源和瑕疵履行如实告之义务。 （四）未尽说明义务时拍卖人和委托人的责任。 1、不适用《消法》； 2、责任：（1）属重大误解、欺诈，可请求变更或撤销，拍卖人有过错的，应退还佣金，在委托人不能返还买受人价款时，承担补充的连带责任；（2）受损害时，买受人有权向拍卖人要求赔偿，属委托人责任的，可追偿。 四、担保制度 （一）独立担保的认定与处理。 1、概念：是指因担保人的特别承诺而与被担保的债权没有任何从属关系的一种担保。 2、我国对独立担保的态度 （1）实践中已有运用独立担保作为担保方式的，如银行对国外受益人提供的； （2）法律依据上：担保法第五条使其在我国有存在的空间； （3）法院态度：区别对待，对外：承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对内担保的效力；对内：否定国内企业、银行间独立担保的效力。 （二）“无条件与不可撤销”担保的处理 1、对外担保约定为“无条件与不可撤销”担保的效力：解释为独立担保并发生效力，按国际惯例认定担保人的责任。 2、对内效力： （1）不能一概地按国际惯例解释为独立担保，尤其是双方当事人均不主张该约定是独立担保的话； （2）即使解释为独立担保，仅指该约定所含独立担保的意思而言，而不是担保合同全无效，并不排除担保人承担担保责任。 3、国内“无条件与不可撤销”担保合同中担保人责任的认定： （1）双方一致将该约定解释为独立担保的，该条款无效，但不影响担保合同的效力，应按照担保合同其他条款和法律规定来确定担保人的责任。 （2）双方或一方不主张该约定为独立担保的，该约定生效，此时，A、无条件的法律意义：除法定抗辩权外，担保人不得行使其他任何抗辩权（凡属约定才能行使的抗辩权），来对抗债权人。此时，承担的是连带责任；B、不可撤销的法律意义：不过是对法律规定的重复，没有确定的法律意义。 （三）对外担保： 1、依据：人行《境内机构对外担保管理办法》、国家外汇管理局颁布的该办法《实施细则》，均已吸收到担保法司法解释中，可适用； 2、形式：三种，保证、抵押、质押，排除定金、留置。 3、注意的问题：（1）不同于外汇担保，不需批准或登记；（2）无论受益人（债权人），还是债务人是境外机构的，均属对外担保；（3）受益人是境内外资金融机构，也属对外担保，但受益人是境内中个合资金融机构的，不属于对外担保（无相关法律法规，依判决）；（4）对港澳台债权人、债务人提供担保的，也属对外担保。 （四）安慰函： 1、效力：原则上不是保证合同，无约束力； 2、认定：内容有代偿、担保等内容的，仍属保证性质，出具人应承担担保责任。 （五）未办理抵押登记，不能对抗的“第三人”的范围： 1、排除一般债权人作为第三人； 2、第三人的范围不能局限于善意的第三人（担保法未这样规定）； 3、应当是对抵押物有物权或准物权的人，包括： A、抵押物所有权受让人：买卖关系，不包括因继承、赠与等未支付相应对价而取得所有权的受让人； B、质权人：无论其成立在前还是在后； C、登记的抵押权人； D、租赁权人：无论成立在抵押权设立之前，还是之后。 （六）实行抵押权中的若干问题： 1、法院不能强行对抵押物折价，并裁判抵押物归抵押权人，抵销抵押权人的债权，只能拍卖、变卖； 2、抵押物上存在其