论行政规则对司法的规范效应-上海交通大学凯原法学院法社会学研究.PDFVIP

论行政规则对司法的规范效应 　　　———以技术标准为中心的初步观察 宋华琳 　　内容提要 　作为一类具有高度技术性专业性的行政规则 ,技术标准在实质意义上发挥着法的作用 。本文 立足我国法律文本和司法审判实践 ,探讨了技术标准对司法的规范效应 ,指出技术标准构成了判断行政审判 中事实认定构成要件的基准 ;而且技术标准对于判断违约责任是否成立 ,侵权责任中加害行为的违法性判断 有着重要的作用 ;技术标准还可以填补刑法规范上的空白构成要件 ,在判定罪与非罪的界限方面发挥着重要 的功能 。 　　关键词 　技术标准 　行政规则 　规范效应 　司法审查 　侵权责任 　空白构成要件 在大陆法系的行政法规范体系中 ,将行政立法分为法规命令和行政规则 。法规命令是行政机关制 定的 ,关于行政主体和私人的关系中的权利义务的一般性规范 ;行政规则是行政机关制定的 ,但与私人 权利义务不直接发生关系 ,即不具备外部效果的规定 。 在我国的行政法规范体系中 ,存在着大量的由行政机关制定的 ,不具有法律规范外观的规则 。这就 是学界多有讨论的“规范性文件”。但在实践中 ,行政机关在行政执法过程中相当程度上要倚重于这些 形式上看来层次“比较低”的规则 ,而且相对人也会按照这些规则所规定的行为模式去行事 ,因此从这个 意义上 ,行政规则事实上构成了拘束行政机关和相对人的行为规范 。 但是一个更具现代意义的判断进路之一 ,认为“审判规范才是法”。在美国 ,霍姆斯大法官在百多年 ① 前就认为所谓法律 ,是关于法庭将如何行事的预言 ,而绝不是其他什么不切之辞 。 之后格雷认为白纸 黑字的法律规则最终需要适用者的解释 ,认为“制定法无法解释 自身 ,其含义是由法院来宣布的 ,而且正 ② 是基于法院宣告的含义而非其他含义 ,制定法才作为法律强加于社会 ……。” 这种法律观深深地影响 了后来美国的现实主义法学 , 以致于法律径直被视为法院所做的判决 。如美国法学家卢埃林说 :“法不 是本本上的官方律令 ,法存在于官员或平民的实际活动中 ,特别是存在于法官的审判活动中。” 而类似的观念也为英国学者萨蒙德所阐发 ,萨氏强调法院对于判断是否法律规范的关键作用 ,他在 自己撰写的《法理学》著作中写道 : 一切法律 ,不管它是怎样制定的 ,都是由法院认定并执行 。不为法院认定并执行的规则 ,就不是法 。 因此 ,我们确定法的真实本质是视法院而非立法机关而定 。 萨蒙德认为“英国法就是由英国法院在主持正义时所认定和适用的规范总体 。”他并不是拥护“一切 法都是法官制定的”这样一种极端的观点 ,而是认为法官查明并执行或强制实施的规则 ,就是法律 。他 南开大学法学院讲师 ,法学博士 。 ① 参见[ 美]斯蒂文 ·J ·伯顿主编 : 《法律的道路及其影响 ———小奥利弗 ·温德尔 ·霍姆斯的遗产》, 张芝梅 、陈绪刚译 ,北京大学出版社 2004 年版 ,第 418 - 419 页 。 ② ( ) John CGray , The N ature and Sources of L aw , The Macmillan Company , 7 1921 转引自刘星 : 《法律是什么》, 中国政法大学出版社 1998 年 版 ,第 67 页 。 122 论行政规则对司法的规范效应 ③ 们所拒绝适用的 ,即使是成文立法 ,也不是法律 。法律就是法院所要遵循的。 在我国 ,也有法理学者秉承类似的进路 ,将“能否作为司法机关办案依据”作为“衡量一种社会规范 ④