商业秘密的保护途径企业司法行政.doc

中国商业秘密的保护途径 对外经济贸易大学法学院 黄勇 我国《反不正当竞争法》第十条中规定，“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性 并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息?。?”　 一、商业秘密保护的必要性 商业秘密会给权利人带来经济上的收益，从而激励更多的人努力去发现和掌握商业秘密。在特定时空范围内更多的人了解了某项商业秘密会对人类社会的进步作出更大的贡献。但是，如果不对商业秘 密作出法律上的保护，那么权利人的权利无从谈起，权利人将看到自己努力的成果被全社会无偿使用了。对商业秘密进行保护是十分必要的，具体体现在以下几个方面： （一）商业秘密保护的激励机制作用和经济合理性 ??? 商业秘密是经营者在经营活动过程中获得的资源和宝贵信息，是其进一步展开经营的资源和决策依据，如果经营者的商业秘密受到严重侵犯，那么经营者的经营将难以为继，将使经营者失去信息创新的激励机制而阻碍社会进步。保护商业秘密也是在保护社会经济的公平和安全。对商业秘密的财产权的确认和保障，旨在对创新的成本和收益作出合理安排，使两者趋于一致，鼓励人们开发和创造无形财产。对商业秘密给予保护意味着对其独特有用信息予以一定程度财产产权的保护，意味着个人努力结果的确定性和可预见性。 　　（二）商业秘密保护有利于经济效率和资源的有效配置 　　市场经济中的交易既是对他人劳动的尊重也是因为符合自身的利益。商业秘密具有正外部性，即在不增加社会负担的同时能使自己获利，从而使社会在整体上受益。一方面，商业秘密作为无形财产不具有实物形态的排他性特征，不存在一方受益另一方受损的负和效应或零和效应。对商业秘密的占有并不排斥别人以正当努力获得同样的信息。相反，如果商业秘密的不到保护，那么谁都不愿去付出努力获得这种有价值的信息了。法律对商业秘密的保护的边界也是明确的，以我国的《反不正当竞争法》的规定为例，可以看出法律并不赋予商业秘密先占权或独占权，其他人可以通过独立开发、反向工程等劳动破译他人的商业秘密而获得同样的财产权利，这种相容性正是对自己有利对别人无妨碍的前提。而且信息的合法传播，使其进入公共领域，也可以使这些有价值的信息产生积极的外部社会效应，整个社会经济也将从中获的巨大的效益。 　　（三）知识产权法对非专利的技术保护的不足 　 专利法第四十八条具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。因为专利制度体现了专利权人利益和社会利益的平衡，一旦公司对其专有技术选择了专利的保护方式，也就意味着公司放弃了其对该技术的垄断。因此，企业在选择专利技术的保护方法时必须考虑各种要素，对于无法通过专利来保护的技术，不宜通过专利来保护的技术，或者更适宜用商业秘密来保护的技术，应通过商业秘密制度进行保护，以维护自身的利益或竞争优势。 　　（四）知识产权对商业秘密缺乏具体保护措施。 《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）虽然对“未保护信息的保护”以列举的方式确定为知识产权的具体内容。为了使知识产权法的体系更加完整和集中地保护著作权、商标权、与专利权，实践中许多国家的知识产权法的保护体系里并没有规定对其的具体保护措施，而是纳入竞争法的保护体系之内。正如知识产权组织在《关于反不正当竞争保护的示范规定的注释》中表明的，“反不正当竞争的保护便构成在对具体知识产权主题之外的一种补充保护”。 知识产权具有严格的时间、地域性和排他、专有性可以通过法定程序也他人的权利区分开来；在保护方式上可以围绕既定的权利，设定权利的行使范围，划定禁止他人的时间和空间，从这个方面来说有点模拟物权的保护方法。 商业秘密并不具有一般知识产权的这些法律特质，对其有效的保护客观上要求按照起自身内在的特质来保护。大多数学者倾向于将商业秘密作为知识产权法的一个独立分支，主张在知识产权法传统的立法体系之外单独制定特别法，即商业秘密法。一向非常注重知识产权的美国已经制定了《统一商业秘密法》，并把商业秘密明确作为一种财产权，既可以适用侵权理论，也可以适用合同理论来保护。 二、保护商业秘密的相关法律、法规及司法解释（具体条文见附件） （一）反不正当竞争法(第十条、第二十条、第二十五条)　 （二）最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若 干问题的解释（法释〔2007〕2号 ）（第九条、第十条、第十一条?、?第十二条?、第十三条、第十四条?、第十五条、第十六条?、第十七条?、第十八条??） （三）中华人民共和国劳动合同法（第二十三条、第二十四条、第九十条） （四）刑法（第二百一十九条侵犯商业秘密罪） （五）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理