故意之作为犯正犯与共犯身分犯的参与问题.pdf

第三章故意之作為犯 第七節正犯與共犯 六、身分犯的參與問題 (一) 純正身分犯的參與問題 純正身分犯：行為主體必須具備特定資 格方能構成犯罪。 例如 § 121, 122受賄罪、§124枉法裁判罪。 不具備特定主體資格，應該不能成立正 犯（單獨正犯、共同正犯），但可以成 立共犯(教唆犯與幫助犯) 。例子見林山 田 (下頁) 144例 77, 78, 79 。 (一) 純正身分犯的參與問題 舊法 § 31 I ：「其共同實施或教唆幫助者，雖 無特定關係，仍以共犯論。」 新法§ 31 I ：「其共同實行、教唆或幫助者， 雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕 其刑。」 國內多數學說與判例認為不具主體資格之人仍 可成立「擬制的共同正犯」， § 31 I修法後更 是明文承認。  然而此見解忽視了純正身分犯之非難基礎正在 於行為人具備該主體資格，無資格者不應與有 資格者同論以正犯，相同處罰。 擬制的間接正犯？ 問題： § 31 I是否包含不具備身分之擬制的間接正犯？  案例事實：行為人以殺害威脅醫師洩漏病患秘密（§ 316 ）。 行為人雖無醫師身分是否可以成立洩漏業務秘密罪？ 倘若可以，那麼 § 31 I所謂之共同實行是否包含間接 正犯？若是，則其與§ 28的「共同實行」意義即不同。 而且，此將會造成一涉及純正身分犯之案件中沒有 一個有身分之人構成犯罪，而唯一成立犯罪者（正 犯）竟是一個無身分之人。倘若如此，則要問刑法 中為何要規定純正身分犯之構成要件？ 擬制的間接正犯？ 倘若 § 31 I不適用間接正犯，則要問共 同正犯與間接正犯之本質區別為何？ 我國實務見解係拿共同正犯為掩護，因 為至少有一個有身分之人為正犯，而間 接正犯則缺少有身分之人當作正犯為掩 護。 (二) 不純正身分犯的參與問題 不純正身分犯：行為主體的資格只在於 相對於基本構成要件，加重減輕或免除 刑罰。不具備主體資格之人，只成立基 本構成要件之罪。 例子見林山田 (下頁) 149例 80, 81, 82 。 檢驗順序：先檢討是否成立基本構成要 件，再討論是否該當變體構成要件。 (三) 必要的參與犯  必要的參與犯：不法構成要件之實現以 兩個人以上參與為必要。 (三) 必要的參與犯  1.聚合犯（聚眾犯）：所有參與者朝向 同一目標，共同參與實行構成要件行為， 所有參與者皆為共同正犯。例如 § 101 I 暴動內亂罪， § 136 I 公然聚眾妨害公務 罪。 (三) 必要的參與犯 2. 對合犯（對向犯）：所有參與者在犯 罪實行過程中皆有扮演相對角色的犯罪； 參與者各有其目的，各就其行為負責， 彼此之間無共同行為決意，故不成立共 同正犯。例如 §§ 121 I, 122 I受賄罪，§ 239通姦罪，§ 237重婚罪， § 275 I 加 工自殺罪。 (三) 必要的參與犯  參與者是否成立共犯？  1. 參與者係被害人：例如加工自殺罪，被害人不 成立共犯。例子見林山田(下頁) 154例 83 。  2. 參與者亦係構成要件的行為主體：例如通姦罪。 相姦者不成立通姦罪的教唆或幫助，而是成立相 姦罪的正犯。  3. 參與者係刑事政策所不處罰者：例如不違背職 務的行賄行為，不成立受賄罪（§ 121 I）的教唆 犯另外參考( § 122 III違背職務行賄罪) 。  注意民國100年新增之貪污治罪條例第11條第 2項 不違背職務行賄罪，故此例子已不適當。 例子見林山田 (下頁) 155例 84 。