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浅谈企业并购中的法律风险识别与控制（关景欣） 2007年论文??2007年8月6日 浅谈企业并购中的法律风险识别与控制关景欣 北京市大成律师事务所2006年，中国企业出现并购热潮。根据数据提供商Dealogic的统计，2006年2263起与中国境内企业有关的整体或部分收购交易，高于2005年的1786起，交易总值达到1038亿美元，比2005年增长了68%。并购是经济生活中的一种重要现象和企业发展过程中采用的一种重要手段。可以说，每一次经济繁荣，都伴随着大量并购活动的发生；每一次企业扩张，都经常以并购为标志。但是，并购所牵动的资本数额远高于这些数据。毕竟以上的统计数据只是涉及了成功并购的案例，其背后还有无数的企业因为在实施并购的过程中遭遇政治、经济、文化、法律等种种风险而中止或终止并购。在这个风险与收益博弈的过程中，法律风险最为巨大，也是最有可能通过技术手段予以最大限度降低的。因为并购是一个系统的过程，在这个系统过程中国家通过公司法、证券法、税法、银行法、外资管理、外汇管理等各种法律予以规范，以保障正常的市场交易秩序。这些法律设置了并购程序、设置了并购双方当事人以及参与并购活动的其他机构的权利和义务。人们可以以此指导并购行为，并预测并购结果，最大限度降低并购过程的法律风险。一、并购中的法律风险识别（一）财务风险不实资产是指企业未按会计制度规定进行核算，形成帐面虚盈实亏，会计资讯失真。并购中极容易出现资产不实的风险。会计、审计不实、虚假出资、所有权瑕疵等是产生资产不实的主要原因。具体表现为：（1）无权处分，指没有财产处分权而处分他人财产的行为，比如出卖他人之物、出租他人之物、私卖共有物、将他人之物设定抵押、质押等。对知识产权而言，未通过法定程序获取、未能有效地开发、企业雇员的泄露等不当行为都可能引起资产不实。但如果权利人追认或者无权处分人事后取得处分权的，因无权处分而订立的合同有效；否则，该合同无效。此外，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。这实际是附条件的合同，只有在买受人按约定履行支付价款或其他约定义务时，标的物所有权才转移。否则就是无权处分。（2）未履行法定登记手续。法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。例如，房屋买卖合同，只有在房地产管理部门办理登记手续后，所有权才转移。（3）评估风险。资产评估时，对由于使用而产生的磨损和自然界的作用而产生的损耗风险，采取不适当的折旧计算方法导致资产的计价不实。（二）人员劳动合同的风险并购导致组织机构、岗位设置、人员安排的调整变化，劳动合同的变更或解除不可避免。但并不是所有的并购都必然带来劳动合同的变更，更不是并购必然带来所有劳动合同的变化。除了协商一致变更劳动合同外，因客观情况发生变化变更劳动合同的，应同时具备两个前提：一是原劳动合同已经全部或部分无法履行，必须变更内容；二是变更必须体现平等自愿、协商一致的原则。目前，上述两个前提在劳动合同变更过程中存在较多问题。有的企业以改制为由，随意甚至故意变更员工的劳动合同；有的企业则在变更时采用各种手段，逼迫员工接受劳动合同的变更。这些违反《劳动法》规定、侵害员工劳动权益的做法，往往会因为涉及较多的同类人员，而引发集体劳动争议。解除劳动合同需要具备《劳动法》第26条规定的5个条件，企业在操作中经常会发生顾此失彼的错误。特别值得注意的是，被解除劳动合同的，大多是年龄偏大、技能较低、再就业能力较弱的员工，而他们的经济补偿一般也比较低，这也是一些劳动争议发生的原因。 （三）优先购买权的风险优先购买权是法律赋予特定对象的先于其他权利人主张自己财产权利的权利。我国民商法上优先购买权有承租人的优先购买权、共有人的优先购买权、股东的优先购买权、合伙人的优先购买权。股东的优先购买权分为有限责任公司的股东在转让出资时其他股东的优先购买权；公司新增资本时，原有股东的优先购买权；以及中外合资经营企业，合营一方转让其全部或部分出资时，合营他方的优先购买权。这些优先购买权在特定的条件下都可能成为并购顺利进行的障碍。优先股持有人可能拥有终极控股权。因此，优先股在并购中具有重要的作用：对并购方而言，公司在购并其他公司时，常常通过发行优先股来换取对方的资产，这样既能够达到购并目的，又避免因购并扩大股份而丧失或削弱原来的控股权。对被并购方而言，为了防止被别的公司购并，可在股本中设置优先股，在总股本相同的情况下，使发起人的普通股拥有更大的表决权，防止敌意收购和兼并，把公司牢牢掌握在自己手中。（四）税收的法律风险我国法律规定，因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在３