论海峡两岸反贪个案协助机制的构建-顺德区人民检察院.DOCVIP

论海峡两岸反贪个案协查机制的完善 李荣楠﹡ 随着两岸关系的亲密发展，两岸“三通”及经贸文化合作交流的深入开展，两岸互涉法律问题不断增多，两岸互涉犯罪也呈上升态势，其中就包括贪污贿赂犯罪及其衍生的洗钱犯罪。为共同打击跨境犯罪和维护两岸人民权益，创造性地规定了两岸共同打击犯罪和司法互助的新模式，其中就包括共同打击贪污、贿赂、渎职等犯罪机制就显得十分必要和意义重大。根据现在大陆与台湾的法律规定，可能导致两岸司法管辖权的冲突、法律适用的争议、罪责刑不相适应等系列问题，甚至会出现有的职务犯罪人完全不受处罚逍遥法外，有的却受到双重追究加重其处罚的极端情况。而现代刑法的功能除了打击惩罚犯罪外，决不可置一般公民个人或犯罪人应有的合法权益于不顾，否则法律将失去其应有的客观性和公正性保障刑事诉讼活动顺利进行的由于跨境犯罪的存在，在司法实践中，存在对同一案件享有管辖权的情况。当某种犯罪跨越时，犯罪地和被告居住地分属两个不同的法域，一案数被告分属不同法域，案犯跨越实施数罪等等，便引发刑事管辖冲突。这种跨法域的犯罪案件，必然在追究犯罪分子刑事责任的刑事诉讼程序上发生一系列的问题，如案件的管辖，逃犯的移交、司法文书的送达等等。没有关的协查关系，数名案犯在地分别按照各地的法律进行处理，这不仅影响了案情的调查，在处罚上也存在很大的差异，不利于犯罪打击保障刑事诉讼活动的顺利进行。妥善解决这种因不同法域而引起的案件管辖权的冲突，有赖于的台湾地区领导人强调两岸不是“两个中国”，“两岸人民同属中华民族”， “海峡两岸双方处于一种特别的关系”，“但不是国与国的关系”。1998年10月15日，辜振甫率团与汪道涵在上海举行第二次会谈并达成包括“对涉及两岸同胞生命财产安全的事件，两会将加强个案协查，相互委托”在内的四点共识。2009年4月26日,海峡两岸关系协会和台湾海峡交流基金会在南京签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》这一协议两岸事务性商谈中有关司法协查方面的成果有利于引导两岸反贪个案协查朝向法律化和规范化的方向发展。 （三）两岸社会、人员交往的规模化为两岸反贪个案协查机制的完善提供了社会基础 两岸关系发展的动力来自民间，来自基层，来自两岸全体同胞。。这些特性在海峡两岸的社会制度和法律制度不同的情况下，作为一个重要的共同基础，客观上有利于两岸反贪个案协查机制的完善。 （四）福建检察机关与刑事。1996年7月，成功遣返携巨额赃款潜逃台湾的厦门某旅行社贪污犯王某。2010 年 3 月 6 日，成功将台前彰化县“议长”白鸿森遣返回台。福建检察机关与台湾多年来进行的个案协查为。20多年来，两岸的专家学者围绕两岸区际刑事司法协查的性质、必要性、可能性、实现模式、法律冲突、原则、内容、范围、方式和步骤等展开了持续广泛而深入的研究，在许多方面形成了共识，如多数学者都主张，个案的协查，应该成为在两岸目前的状况和情势下面，一个很重要、很切实的途径。正是这些较为成熟的研究成果，为两岸刑事个案协查的开展与完善奠定了良好的理论基础。 三、进一步完善海峡两岸反贪个案协查机制存在的问题 两岸和平与发展是大势所趋，打击犯罪也是民心所向。从这个意义上说，两岸的刑事司法协作是必然的，也是不可阻遏的。但是，由于当前海峡两岸政治上的分歧及法律制度、司法运作程序、社会环境等方面的差异，进一步完善两岸反贪个案协查机制仍存在不少问题。 （一）在法律适用上存在差异 这种差异主要在如下几个方面：一是在犯罪主体上存在差异。根据台湾刑法第121一123条的规定，台湾刑法中的受贿罪主体包括公务员、仲裁人。所谓“公务员”乃指依法令从事于公务之人员。凡依各机关组织法规所任用之人，属公务员。即非依组织法规所任用之职员，而依法令从事公务者，也属于公务员。所谓“仲裁人”，是指依法令之规定，按照一定之程序，有权裁决判断当事人间争议之人。如依乡镇市调解条例，从事调解纠纷之调解委员.以及依劳资争议处理法及商务仲裁条例所定之仲裁人都是。此外，根据台湾刑法第123条规定，“还未担任公务员或仲裁人的人员”，可以构成准受贿罪的主体。显然，与大陆受贿罪的主体范围相比，台湾“公务员”的范围较大，其中，包含不具公职人员身份的“仲裁人”。二是在贪污一词的范围上存在差异。目前，台湾地区关于惩治贪污罪的刑事立法，主要规定在刑法典第336条公务及公益侵占罪和《贪污治罪条例》中。《贪污治罪条例》共18条，第二条规定了贪污罪的主体，包括“依法令从事公务之人员和受公务机关委托承办公务之人”。其将贪污行为分为重大贪污行为、较重贪污行为和较轻贪污行为三大类。此外，还有调查追诉或审判职务的人员犯贪污罪行的加重、犯贪污罪行自首自白之减刑、犯罪所得财物之处理、主管长官包庇下属贪污之刑事责任、会计审计人员知情不举之刑事责任等内容。台湾并未将贪污作为一种或一类犯罪，而且该词