故意之作为犯违法性.PDFVIP

第三章 故意之作為犯 第二節 違法性 一、違法與不法之區分 違法性係指行為與整體法秩序具有對立否定之性質。  一行為是否違法須就整體法秩序的價值觀來判斷。 違法：行為與法秩序（禁止或誡命）對立衝突之狀 態。  不法：經由行為客觀顯現，而為法所否定的非價本 身；亦即構成要件該當，具違法性的行為本身以及 對它的價值判斷。 違法是一個與法秩序對立衝突的關係。違法性不是 具備便是不具備，並非層升概念。只有合法或違法。  不法則是一種層升概念，隨著不法內涵的不同，有 高低不同的不法程度（依行為非價、結果非價判 斷）。 一、違法與不法之區分 在法秩序中有一些容許規範可將對法益造成 侵害或危險的禁止行為或誡命行為，例外地 視為法律所容許的行為。相對於禁止規範與 誡命規範所創設的不法構成要件，這些容許 規範即是容許構成要件或合法化構成要件。 容許構成要件包含客觀的合法化要素與主觀 的合法化要素。因此，行為人必須主觀上具 有主觀化的合法化要素，而實現客觀容許要 件者，方能阻卻違法。 違法性的判斷不考量行為人的差異（此在罪 責中討論）。 一、違法與不法之區分 雖然刑法第 21-24條規定「不罰」，但 事實上是不構成犯罪。 現行法將阻卻違法事由與阻卻責任事由 的法律效果都規定為「不罰」，並不恰 當。 二、形式的違法性與實質的違法性 構成要件該當性：違法性的表徵。 形式的違法性：構成要件該當行為若不 具備法定的阻卻違法事由（林山田老師 認為僅限於刑法 §§ 21-24 ），則具備形 式的違法性。 實質的違法性：行為侵害法規範所保護 之法益，但不具備超法規的阻卻違法事 由 依照整體法秩序判斷( ) ，則具實質的 違法性。 二、形式的違法性與實質的違法性 可罰的違法性理論： 最高法院七四台上四二二五號判例：「行為 雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質 之違法性時，仍難成立犯罪。本件上訴人擅 用他人之空白信紙一張，雖其行為適合刑法 第三百三十五條第一項之侵占罪構成要件， 但該信紙一張所值無幾，其侵害之法益及行 為均極輕微 ，在一般社會倫理觀念上尚難認 有科以刑罰之必要 。且此項行為，不予追訴 處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序， 自得視為無實質之違法性，而不應繩之以 法。」 二、形式的違法性與實質的違法性 日本的可罰的違法性理論：處理微罪問 題。 對於微罪問題應以在實體法中規定為告 訴乃論或免刑規定來解決；或在刑事程 序法中規定微罪不舉或停止程序的規定 來因應。 違法性為可罰性的前提要件；而非刑罰 的必要性為違法性的前提。 三、阻卻違法事由之種類  阻卻違法事由可分為法定阻卻違法事由 與超法規（超法律）阻卻違法事由。 超法規的阻卻違法事由雖然未以法明定， 但因非不利於行為人，因此不受類推禁 止的限制。 三、阻卻違法事由之種類  (一) 法定阻卻違法事由  1. 正當防衛：§ 23  2.緊急避難： § 24  3.依法令的行為：§ 21 I a.民法上的自助行為：「為保護自己權利，對於他人之自由或 財產施以拘束、押收或毀損者，不負損害賠償之責。但以不 及受法院或其他有關機關援助，並非於其時為之，則請求權 不得實行或其實行顯有困難者為限。」民法( § 151) b. 父母之懲戒權：父母得於必要範團內懲戒其子女民法( § 1085) 。 c.現行犯之逮捕權 (刑事訴訟法§ 88)  4. 公務員依上級命令的職務行為：§ 21 II  5. 業務上的正當行為：§ 22 三、阻卻違法事由之種類 (二) 超法規的阻卻違法事由  1.被害人的承諾 2. 義務衝突