房地产行业的合作开发在法律上并不是一个含义十分确定的概念.PDFVIP

合作开发房地产合同研究 第一节 概述 　　严格说来 ，房地产行业的合作开发在法律上并不是一个含 十分确定的概念 ，迄今也没有关于这一概念的权威解 释。依本文理解 ，合作开发房地产合同是指两个以上民事主体为共同出资开发房地产项目而签订的合同。这是在广 上 解读合作开发的概念。只要是两个以上的主体共同出资从事房地产开发即可构成合作开发 ，出资形式既可以是资金 ，也 可以是土地使用权或其他无形财产。在形式上 ，无论合作各方是以股东名 出资设立房地产开发项目公司 ，还是不设立 项目公司而直接由合作各方共同开发 ，均属合作开发房地产之列。当然 ，已成立的房地产开发项目公司在从事房地产开 发时也可理解为是其股东之间的合作开发行为 ，但这种 “合作开发”不具有法律上的特殊性 ，不包括在本文所称的合作 开发房地产之列。 一、合作开发房地产合同的法律特征 　　合作开发房地产合同属合同法上的无名合同 ，由于我国城市土地的国有性质及国家对房地产市场的严格行政管理 ， 有着众多房地产管理行政法律法规 ，因而该类合同在相当程度上排除了当事人的意思自治 ，同时也呈现出较强的中国特 色。通常说来 ，合作开发房地产合同体现出如下法律特征。 1、主体的复杂性 　　这是合作开发房地产合同的题中应有之 。与单一的房地产开发企业进行房地产开发不同 ，合作开发房地产合同的 主体要复杂得多。我国城市房地产管理法等相关法律法规对专门的房地产开发企业有着严格的资质要求 ，而合作开发则 给大量的非房地产开发企业介入房地产开发提供了空间。因此 ，合作开发房地产合同的主体呈现出较为复杂的形态 ，既 可以是外国的法人和自然人 ，也可以是国内的法人和自然人。我国立法并未禁止国内的自然人作为合作开发房地产合同 的主体 ，但由于房地产开发企业的资质限制 ，故个人只能作为房地产项目公司 （非中外合作经营房地产开发企业 ）的股 东参与合作开发 ，而不能以个人名 直接从事房地产开发活动。 2、较强的行政干预性 　　合作开发房地产合同的行政干预性主要体现在应履行一系列的审批及登记手续 ，其效力等问题也受到土地、规划、 房屋及建筑管理等方面行政法律法规的诸多限制。具体说来 ，包括土地使用权制度及其登记制度、房地产开发企业的资 质审批及登记制度 ，此外还有我国相关外商投资经营企业法关于中外合作 （合资 ）开发房地产合同应履行的审批及登记 制度等。对房地产开发进行规划方面的限制是世界各国通例 ，而土地制度和外资准入的审批制度等则具有浓郁的中国特 色。在我国合同法领域 ，房地产合同的行政干预性相对较强 ，而合作开发房地产的行政干预性在房地产合同中又属相对 较强。这是我们在合作开发房地产的实践和理论研究中不能回避的问题。 3、合作形式的多样性 　　如前所述 ，合作开发房地产合同在合作形式上有着多样性。在组织形式上 ，既可以是两个以上民事主体为从事房地 产开发而共同出资设立房地产项目公司 ，也可以是不成立项目公司而是由两个以上民事主体联合进行开发 ，各方对其开 发所得房地产属共有关系 ；既可以是内资企业之间的合作开发 ，也可以是中外合作开发 ；中外合作开发既可以是成立中 外合作经营企业进行开发 ，也可以是成立中外合资经营企业进行开发。当然 ，不论合作形式如何多样化 ，万变不离其宗 的就是合作各方均有出资。而出资的形式主要有以土地使用权出资和以资金出资两种 ，此外还有一种特殊的出资 ，即以 房地产开发企业资质作为出资。我们认为 ，在目前的环境下 ，房地产开发企业资质也是一种相对稀缺的资源 ，是无形财 产的一种 ，以此作为出资 ，并不违反法律的禁止性规定。在实践中 ，单纯以房地产开发企业资质作为合作开发房地产的 出资的较少 ，因为在合作各方拥有开发项目土地使用权的情况下 ，房地产开发企业资质可直接申请获得 ，因此房地产开 发企业资质通常与其他出资形式共同作为合作开发房地产的出资。 二、合作开发房地产合同的主要内容 　　由于合作开发房地产形式上的多样性 ，其合同内容也随着合作形式的不同而各不相同。下面就其中若干必要性条款 进行介绍。 1、当事人条款 　　对合作各方的基本情况应在合同中予以明确 ，如为企业 ，应注明其名称、法定代表人、工商登记号、房地产开发企 业资质 （如有 ）、住所及联系方式等 ；如为自然人 ，则应明确其姓名、身份证件号码、住所及联系方式等。 2、合作形式 　　此为明确合作模式及合作各方主要权利