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随着我国基础设施建设和房地产市场的快速发展，导致建筑业空前繁荣，建筑市场需求的扩大及高额利润的回报，加之建筑业具有门槛低、劳动密集型的特点，导致建筑市场竞争已趋白热化，恶性竞争、违法转包、分包及挂靠现象极为普遍。尽管《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规明确禁止建筑施工企业的挂靠行为，但实际上“挂靠”现象相当严重。“挂靠”行为严重扰乱了国内建筑市场的正常秩序，其不仅是导致建筑市场混乱的重要原因之一，同时也给工程质量和安全带来了诸多隐患。由于“挂靠”现象的大量存在，导致挂靠方与被挂靠方、被挂靠方与业主方之间的经济纠纷不断。法院或仲裁机构在审理类似案件过程中，一般都将该“挂靠”行为认定为无效，但在具体案件中如何认定挂靠行为以及挂靠行为的法律后果等问题上有着不同的处理方式。笔者结合平时处理建设工程合同纠纷案件的一些心得体会，现就挂靠所涉及的有关法律问题进行如下探讨。一、“挂靠”施工法律关系的界定1、“挂靠”的概念：“挂靠”，并不是规范的法律术语，只是在很少的一些地方法规及规定中有所涉及。所谓“挂靠”，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向具有该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。“挂靠”一般具有如下特点：挂靠人即实际施工人，不是本企业的职工且没有与建设项目的要求相适应的资质的主体资格但承担具体的施工任务；被挂靠的施工企业具有相应的资质等级，但在该工程中不承担具体施工及管理义务；挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的 “管理费”，自负盈亏 ，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，并不实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。2、如何认定“挂靠”：对于挂靠施工这种法律现象，最高人民法院关于施工合同司法解释在征求意见稿中曾明确使用过“挂靠”二字，但在最终发布实施的正式解释中又取消了挂靠字眼，最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款表述为：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。即最高法院是将无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业、无资质的施工人变相作为具有资质的施工企业的内部承包单位、无资质的施工人与有资质施工企业的名义上的联营等多种形式均作为借用资质的具体表现形式。而在建筑行业中，通称的“挂靠施工”与上述司法解释定义的“借用资质施工”实际上为同一内涵。这在建筑行业的管理规定中早已明确。例如，2003年4月21日经修订的《江苏省建筑市场管理条例》第十三条规定“两个以上承包人有下列情形之一的，一方不得使用他方的名义或者资质证书承包工程业务：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的。（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、法规规定的其他情形”。2001年7月27日发布的《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第六条规定“下列行为属挂靠行为：（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的”，第七条又规定“具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系”。由此可见，只要具备上述特征的施工行为，都是“挂靠”行为，实际也是司法解释中的“借用资质”的行为，“挂靠”与“借用资质”实际上系同一概念。二、建筑业的“挂靠”的特点和表现形式：1、建筑业的“挂靠”具有以下特点：（1）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级。例如现实中大量存在的包工头或者掌握了一定社会关系资源的企业，他们或者完全没有施工资质，或者仅有专业分包资质或劳务分包资质，又或者仅有低级别的总承包施工资质，根本无法参与只有高等级资质施工企业才能入围的工程投标。（2）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的能力，或者即使具备施工能力但由于大量工程招投标的暗厢操作导致其自行投标并中标的机会几乎为零，因此施工企业需要与有实力并且有关系的挂靠人进行“合作”。（3）被挂靠企业在投标过程中所需缴纳的投标保证金，以及中标后需要缴纳的履约保证金或