中国传统的司法和法学.pdfVIP

2006年 09月 现 　代 　法 　学 Vol28　No. 5 　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　 第 28卷 　第 5期 Modern L aw Science Sep t. , 2006 文章编号 : 100 1 - 2397 (2006) 05 - 0059 - 09 ·理论思考 · 中国传统的司法和法学 张伟仁 ( “中央研究院 ”历史语言研究所 ,台北 　000 115) 摘 　要 :近来祖国大陆的法学界流行着两种对于中国传统的批评 :其一指责中国传统司法者不遵循法律和先 例 ,仅仅就事论事 ,凭天理人情作成判决 ;其二声称中国传统文化里几乎没有法学可言 。二者都与事实不符 。第一 , 中国自秦汉时起 ,法律已极繁多 ,在有明文可以适用或有成案可以比照的情形下 ,司法者都乐于遵循 ,不会 自找麻烦 ( ) 另寻判决的依据 。如果没有法律或成案可用 ,任何法制里的司法者都该先仔细分析案情 “就事论事 ”,然后探索法 ( ) 的精义 “天理人情 ”而作成一个合乎公平正义的判决 ; 中国传统司法者的做法并非例外 。第二 , 中国历代都有许多 学者不仅以纯理性的观点和方法对于当代的法律加以注释 、批详 ,并且从历史背景和社会经验中去深究其渊源 、目 的和效能 , 以及法与其它社会规范的关系 、法的正当性 ,法律条文不足时应该如何补救等法学上的重要问题 ,留下许 多著作 ,对于这些问题提出了精辟的见解 。只因他们的观点、方法和所用的语言及陈述方式与近人习见的不同 ,所 以被忽略了。中国传统法制 自成一系 ,与世界另几个重要法系并立 ,各有短长 。如要加以检讨 ,应该先对它作一番 整体的、深入的研究 ;如果想用另一法系的某些规定作为他山之石以改善中国法制 ,则更须对那些规定甚至整个法 系作一番同样的研究 ,看清了二者的优劣 ,慎为取舍 ,不可以轻易地将中国目前的问题一概归咎于传统 ,更不该盲 目 地仿效他人 。 关键词 :传统 ;司法 ;法学 中图分类号 : DF082　　文献标识码 : A 　　2006年春 ,笔者应邀到西南政法大学访问,和一 不考虑规则以及依据规则的判决的确定性 ;将天理 些师生们谈起中国传统的司法和法学 , 听到的大多 人情置于国法之上 ; 天理人情的高度不确定性导致 是负面的评述 ;此外笔者也阅读了一些相关的书刊 , 判决者可以翻云覆雨 ; 人民无法通过这种司法制度 很多也有类似的论调 。其中印象最深的一篇文章大 伸张正义 。除了这种论断之外 ,又提到 日本滋贺秀 意谓 : 中国传统的纠纷处理犹如 “卡迪司法 ”,其过 三的话 ,说中国几乎找不到与国家权力分离而具有 程不注重同样的事情同样地对待 ,而就事论事 ,完全 独立地位的法界精英 ,从理性的探索中产生学说 、判 例 , 以创造并支持 “法 ”, 所 以, 这篇文章在畅论罗 马、中世纪和近代各国的法学之后 ,谈到中国法学时 收稿日期 : 200