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2012年司法考试理论法学要点提示 （杨 帆 编撰） 法 理 学 一、法的概念的争议 1.争议的焦点：法律与道德有无本质上的必然的联系。 2.法律实证主义 （1）基本主张:法律和道德在概念上不存在本质上得必然联系。 （2）法律实证主义关于法的概念的分类 法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。 ①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义 ②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、凯尔森、哈特。 3.非实证主义理论 （1）基本主张：在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。 （2）非实证主义关于法的概念的分类 非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类：①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表；②以三要素同时作为法的定义的要素，被称为超越自然法学与实证主义法学的“第三条道路”如阿列克西。 二、法的本质正式性、阶级性和社会性。．法的正式性(官方性、国家性)体现在形成方式、实施方式和表现三方面．法的是指在阶级对立的社会、法所体现的国家意志是统治阶级的意法所 3．法的本质最终体现为法的社会性法的社会性指法的内容最终是由一定社会物质 三、法的特征 2．普遍性(在国家权力所及的内法具有普遍④法律的普遍性以属地主义原则为基础，而其他社会规范的普遍性以属人主义原则为基础。) 3．国家强制性(是国家强制力为后盾的)和程序性(法律通保证)。（1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。（2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。法的作用）法律则 (1)逻辑结构(由假定、行为模式法律后果(3)法规则的分类 ①授权性规则／性规则是根据规则内容规定的不同进行的划分。授权性规则可可分为命令性规性规则。 ②确定性规／委任性规则／准用性规则，是 ③强制性规则／任意性规则，是根据规则对人们行为规定和限定的范围和的不同进多为任意性规则但也存在强制性规则，如法上身权规则、2、法律原则 公理性原则／性原则，是根据法律原则产生基础的不同进行的划分(2)基本原则／一般原则是根据法律原则对人行为及其条件之的宽窄适范 (3)实体同进行的分类。 法律规则 法律原则 内容 一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成，其内容明确而又具体，法律规则着眼于主体行为及各种条件的共性，目的是防止或削弱法律适用上的“自由裁量” 法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注他们的个别性，其要求比较笼统模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，为法官的自由裁量留下了一定的余地 适用 范围 某一类行为 对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广 适用 方式 以“全有或全无”的方式适用于个案当中，要么适用，要么不适用。 不以全有或全无之方式应用于个案，不同的法律原则具有不同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中。 4、法律原则适用的条件和方式 1、法律原则适用的条件 为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件：A、穷尽法律规则，方得适用法律原则。B、除非为了进行个案平衡，实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。C、更强理由 七、法律部门1．法律部门也叫部门法，划分标准是调整(主要标准)和调整方法(标)。法律体系 权利法律义务权利义务是一切法律规范、律部门，甚至个法律体系的核心内容2．法律权利与法律义务的联系 (1)从结构上看一方的存在和必须以另一方的存在和发为条件(2)从上看的总是相等的； (3)从产生发展看两者经历了一个从浑然一体到分裂对立到相对一致的过 (4)从价值上法律条文法律条文与法律规范尽管存在形式与内容的关系，但不是对应的关系。 规范性法律文件1．规范性法律文件与非规范性法律文件二者的区分在于是否其有规范性；规范性的含义包括不特定性和反复适用性。 2．规范性法律文与法律部门的关系：不是对应的关系。 ()法律渊源分类标准是否国家制定的法司法解释从严格意义上不法的渊源。②不同机关制定。 Ⅰ地方性法规和部门规章之间对同一问题规定不一致时：由国务院提出处理意见，国务院认为应当适用地方性法规适用