2015年华旭民刑先修班刑法-章澎讲义.doc

华旭教育 刑法 民刑先修班 作者及授课老师：章澎 2014年10月 刑法前沿十论 新浪微博：@刑法章澎 前言：如何备考刑法? 关键：站在出题人角度复习备考，拿得起，放得下，学会防守再去进攻，在有效记忆时间内拿到最多的分数。 出题尽量避免争议，公认的争议题，全都给分——独门暗器式的理论或观点不需要掌握； 出题要保证淘汰率，不足百分之十的通过率，刑法起到重要作用——知识点的深度测试，保证淘汰90%； 出题要成正态分布，不能有过多偏题怪题——不要为一两分怪题而花费太多精力； 出题要满足司法实践需要，不能过度理论化和平均化，适当考虑热点。 一、善于以防守的心态做减法 司考教材过于庞杂，有效记忆难以全面掌握，只能抓重点。出题人的指导思想是淘汰你，复习备考就是防止被淘汰，在充分防守的基础上，再考虑拿高分。 1.高频必考知识点，中低难度的知识不会考，考就考高大尚的地方，记忆+理解+运用； 2.低频必考知识点，低难度的知识点不会考，记忆+理解+运用； 3.较偏的知识点，往往结合法治热点，完全热不起来的，不需要准备。 4.极偏的知识点，直接放弃。 在复习知识点时，既要熟悉理论，又要熟悉法条，要把理论融合到法条中，这才是有效掌握了刑法知识。无论是法条还是理论知识，要站在出题人的角度，看看哪些地方值得考，即寻找出题点。 二、以初学者的心态回归正统理论 我国刑法传统理论师从苏联，苏联师承德国，但后来苏联和中国都走向了特色道路，但目前为止，没有站得住脚的东西。苏联的刑法知识也并非毫无是处，特别是特拉伊宁的系统论，但确实有加人之罪的嫌疑，后来者也由于知识体系的不全而念歪了经。传统刑法学被戏称为“无产阶级法学”。但是，国民政府在大陆留下了一些留德留日的学者，他们培养了一批传承的人，之后改革开放，留学日本也让中国重回大陆法系正统刑法。 无论你是否喜欢传统刑法，可以确定的是，传统刑法与司法考试不能对接。必须回归大陆法系刑法正统理论，这是必由之路。考虑到回归总有一个过程，司法考试主要考的是，不同于旧理论，但也不是一步到位的折衷说。归于陈旧或新颖的，都不会考。 三、以法律人的思维对知识点深度把握 不要误事实为规范，从现象出发，根据生活常识判断往往是错误的。必须结合刑法知识，以法学思维理解和掌握知识点。考题喜欢用不是生活常态的案例考察学生法学思维的成熟程度。 比如，秘密窃取，掩耳盗铃是盗窃吗；生活中的故意；网络订票案；许霆案；诈骗未遂还是既遂；不作为的诈骗 比如，分则罪名重点掌握行为结构，不要单纯的被定义，而是要剖析出题点，形成体系化的解释。 比如，与民法、行政法概念有区别。 四、以战时心态进行平时训练 先做真题，尽快了解司法考试要求的难度系数。在此前提下，知识点掌握要凝练，以便达到应试要求。方法是查缺补漏，在书上做读书笔记。平时做题，特别是一开始，就要做真题，要按考试时间进行计时。 看法条查书时，要有一种考试作弊时的专注力和高效率。 专题一 刑法概观 问题一 何谓刑法 一、刑法的实相 （一）刑法是惩罚法 ，是关于惩罚的体系性思考 人类天然具有一种根据喜好给自己同类制造剥夺性痛苦的习性，但人类同时也是一种执着追求正义的生物。现代刑法是人类满足这两种天性，最终使惩罚趋于理性的产物，即惩罚法。从根本上说，刑法学的核心问题是如何理性施予他人痛苦，包括在怎样的条件下，我们才能对他人的行为进行否定，以及对被否定的行为，我们需要再进一步满足怎样的条件才能对行为人施予刑罚。在此意义上，刑法是在铺设从行为通向刑罚的道路。 例如： 故意伤害他人的，处........徒刑。 罪状+刑罚 A以杀害的意思在B的背后用斧头将其砍到在地，试问仅仅根据这一事实能否对A适用刑罚呢？ 满足了罪状 ？ 刑罚 A以杀害的意思杀死B 处......徒刑 杀人行为、死亡结果、因果关系 正当化事由 犯罪的体系性思考 杀人故意 成立犯罪 答案是否定的，因为A的行为虽然满足故意杀人的罪状，但这只是初步和片面的判断，我们还不能就此直接援引故意杀人罪的刑罚规定对A实施惩罚。正确的做法是，需要继续追问A是否有排除犯罪事由，A对自己的杀人行为及结果是怎样的心态，A是否还有不宜承受刑罚的事由，如此等等