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与张卫平教授商榷什么叫公平？ ——从举证责任说起 在点睛网参加律师业务学习，虽然很想多学点东西，但是实在没空听教授们的讲授，只是为了满足要求的学时，连接上让电脑自行播放。那天偶然看了张卫平教授讲《民事诉讼证明责任与证明标准》举了一个富婆的案例，马上出现了兴趣。 张教授说：有一个案子：北京有一个富婆，看中了一个男的，分两次给了男的200万，时间一长，女的就后悔了，向法院起诉，主张钱是借给他的，法官说你要证明借贷合同的成立，而她只有一张汇票。对方只能说这不是借款，又不敢说这是女的钱。显然这个案子的证明责任在原告，这就涉及到一个问题，我们是判原告败诉还是判被告败诉？男的毕竟是天上掉下200万，不尽情理。 法律规定是为了维持一种法律关系的稳定性，也告诉所有借钱的人必须要留下证据，如果不留下，没办法判断，尤其是大数额的钱。如果原告不败诉，打破规则导致的后果就非常严重，不是从一个个案来看证明责任和证明标准的问题，必须从整个法律规定的实质、社会的稳定性角度考虑。 三、互动交流 提问一：您最后说的案例中，在起诉时要求对方返还200万，对方要不要承担举证责任？ 张卫平：也很困难，如果以不当得利的话，必须要证明不当得利的法律关系的成立，也很困难，首先必须证明不当得利的法律关系的成立，其不当得利的行为是什么？可以去新加坡找到这个人，再下一个套，录下音，作为证据。 对这一讲授，我感到吃惊。如果是一个刚入道的法官或者律师这样看待如此简单的一个案件的举证责任还是可以理解的，作为一个差一点被评为十大中青年法学家的张卫平大师来说，这种举证责任的认识是不是太肤浅了？ 我提出三点意见： 1、，谁主张谁举证只是举证的初级原则。这个原则是举证责任分配中的初级原则，或者说只是书本上的原则。张卫平如果将所谓的整个法律规定的实质、社会的稳定性集中在谁主张谁举证这个原则上的话，应该是有失肤浅。这个案子判原告胜诉毫无问题，而不是张教授所说的如果原告不败诉，打破规则导致的后果就非常严重。 2、举证的高级规则是谁受益谁举证。举证是民事诉讼中的程序性权利义务的分配，程序是为实体服务的，实体是为公正公平服务的。当原被告双方都在一个事上有相反的主张的时候，谁主张谁举证的这个基本原则就无法适用了。这个时候，应当按照谁受益谁举证来分配举证责任。理由如下：男方得到了女方划来的200万元，是受益者，在没有提供交易关系背景的举证时，男方在财产方面是纯获益，没有受侵害遭遇不公的可能，而女方是财产的付出，在没有证据证明存在交易的情形下，显然属于一种财产的损失，系受害的一方。程序为实体服务，这个时候，恐怕大部分有一点司法实践经验的法官都会有毫无异议的举证责任分配观点——男方举证。 张教授还提出这样一个看法，他说，女方要举证，因为如果女方赠送给男方的，这时如果反悔了，说不是赠与也不需举证，是不是对男的不公？ 这里，我没有什么话说，我怀疑张教授对什么是公正什么是公平失去了一个普通人的基本判断力。 3、不当得利的举证。对于互动交流中张教授的回答，我实在不敢恭维。不当得利是没有法律上约定上的依据获得收益。这种民法关系的举证责任首先落在得利方，必须是得利方证明自己得利系依法而得，怎么还需要相对人来证明得利方是非法得利呢？这个最基本的问题怎么还会出现另类的看法？如果我在课堂上，晕菜基本难免了，真的很为那些张教授的学生担心。我一直还很喜欢看张教授的书，有些知识讲的也不错，但是这个举证责任问题上，让我要重新纠正自己的认识了。 鸣谦居士于青岛崂山 2011-11-26 0