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关于建设工程施工合同纠纷案件涉及的若干法律适用问题的讲座 最高人民法院民一庭高级法官 关丽 一、合同效力的认定 （一）无效合同的认定 《合同法》第条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第条法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第条依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。 　第条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。? 《审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）第条（须报批合同的效力） 外商投资企业在设立、变更等过程中订立的相关合同，依法律、行政法规的规定经外商投资企业审批机关批准后生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。 ??当事人之间就相关合同中的部分条款达成补充协议而未办理报批手续的，如果该部分内容并不构成对已得到外商投资企业审批机关批准合同内容的重大或实质性变更，人民法院不应以该补充协议未经批准为由认定其未生效。 ??前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式、公司合并、公司分立等方面的变更以及跨审批机关管辖的地址变更、股权转让等。 第条 (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的 《建设工程施工合同司法解释》第4条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《全国民事审判工作会议纪要》第24条对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招投标法第41条第（二）项的规定认定无效。 对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量的约定内容，应认定为无效。 最高院的观点：要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。从司法解释来看，建设工程施工合同的无效情形是限定在很小的范围内的。因为建设工程施工合同的禁止性规定很多，如果都把这些禁止性规定认定为无效情形的话，那么建设工程施工合同无效情形的范围就扩大了，那么就违背了依法保护合同效力这样一个原则，不利于建筑市场的健康发展。 在整个审判实践过程当中，如果说司法解释明确规定是无效的，那么我们就认定为无效；如果司法解释没有明确规定这种情况是无效的，但是符合合同法第52条的规定，我们也认定为无效；如果合同法第52条也不违反的话，那么就看有没有违反其它法律的规定，例如建筑法、招投标法、国家标准化法，建筑工程质量管理条例的规范等。它所违反的这些法律规定比如标准化法的规定，看它有没有违反标准化法的立法目的和立法宗旨，违反了标准化法的立法目的和立法宗旨这样一种行为，反应在民事合同当中如果它损害了国家利益和社会公共利益那么我们就会否认它的合同效力。这是我们判断一种行为有没有违反法律效力性强制性规定的一个标准。 （二）通过招投标签订的合同 1、中标通知书的性质 最高院的观点：招标人向投标人发出中标通知书后，招投标双方并未建立建设工程施工合同法律关系。因为根据《合同法》的规定，建筑工程施工合同必须采用书面形式，是一种要式合同，另外如果中标通知书发出后就认定合同成立的话，法院就很难确定双方各自的权利义务。但是这并不说明中标通知书就没有法律效力，那么对于中标通知书的法律效力，关法官的观点是：中标通知书形成了双方签订建设工程施工合同的预约合同。 很多地方法院就认定中标通知书发出后合同成立，在这个问题上最高院和地方法院存在不一致。 2、不需要招投标的工程项目经招投标后签订的合同的效力 最高院的观点：不需要招投标