合同法-清华法学-清华大学.PDF

清华法学　２０１４年第４期　 如下结论： 第一，经营者提供商品时隐瞒商品瑕疵构成欺诈的场合，消费者可以依据 《合同法》第５４ 条主张撤销合同，依据 《合同法》第５８条主张返还钱款和缔约过失的损害赔偿，同时，可以根 据 《消费者权益保护法》第５５条的规定主张双倍的惩罚性赔偿。 第二，就告知义务而言，《合同法》和 《消费者权益保护法》都有相关规范。从体系整合的 角度看，两者存在某种互动关系。一方面，《消费者权益保护法》在经营者告知义务的内容和程 度上都比 《合同法》有所拓展，但违反告知义务的法律后果上，依然需要大量适用 《合同法》 的规范来调整。另一方面，对消费者作为信息不对称弱势方的特别保护，又会促进传统合同法 的体系更新和理论发展。 第三，经营者未尽必要告知义务并不当然构成欺诈。从文意解释、体系解释、历史解释等 各方面考察，认定 《合同法》和 《消费者权益保护法》中的欺诈行为都需要适用 《民通意见》 第６８条的规定，结合欺诈人有欺诈的故意、欺诈人实施了欺诈行为、被欺诈人因欺诈而陷入错 误判断和被欺诈人基于错误判断而为的意思表示四个构成要件加以严格判断，避免 《消费者权 益保护法》第５５条惩罚性赔偿的泛化适用。 第四，在举证责任分配上，就是否尽到必要的瑕疵告知义务，国内理论和实务一般认为应 由经营者承担举证责任，但是否需要结合不同的交易类型做出区分，有进一步探讨的必要。就 商品存在瑕疵以及经营者是否存在欺诈，国内实务一般并不采取严格的举证责任倒置的责任分 配方式，而是采取 “主张———对抗———再对抗”的证明责任方式，即原则上由消费者提供初步 证据证明对方商品存在瑕疵或对方存在欺诈行为 （和故意），而由经营者举证证明自己的商品不 存在瑕疵或自己不存在欺诈行为 （和故意）。此种分配方式较好地平衡了经营者和消费者的利 益，但在具体判断适用上存在一定的弹性。理论上认为，原则上对消费者要求尽到高度盖然性 标准，使法官形成完全确信后才会形成举证负担的转移。 第五，消费商品存在瑕疵，而经营者对此未尽到告知义务，消费者除了可以主张因对方存 在欺诈而撤销合同外，也可以商品存在瑕疵为由主张瑕疵担保责任。在瑕疵责任与缔约过失责 任竞合时，应赋予消费者选择权。但无论选择何种途径救济，在经营者存在欺诈行为的时候， 都可以根据 《消费者权益保护法》主张相应的惩罚性赔偿。 就上述诸问题，第１７号指导性案例本身并没有深入展开，因此无法形成参照效力。究其原 因，在于选取和归纳指导性案例时并没有对法律适用的请求权基础给予足够关注，由此导致了 法理阐释上的相对薄弱无力。法官判决没有就法律规范的构成要件和法律效果充分展开，“没有 聚焦”。因此，在对案件的解读上就存在多种解释甚至误解的可能性，进而削弱了其在法规范意 义上的指导效果。此类弊病，实值重视。 ·１６８· ＴｓｉｎｇｈｕａＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＬａｗＪｏｕｒｎａｌ 　　清华法学　 Ｖｏｌ８，Ｎｏ４（２０１４） 生态法治的整体主义自新进路 邓海峰  　　　　　　 目　次 一、生态文明的法治意蕴 二、个人优位制度供给的无奈 三、社会优位法治实践的回归　　　 四、结语 摘　要　作为民族永续发展的目标模式，生态文明需要在理念与制度层面提供适配的法治保障。 以自由资本主义启蒙运动价值传世的个体优位制度供给模式，已无法回应生态文明的秩序期待。以社 会优位为价值导向的整体主义法治实践模式同生态利益的整体性保护需求之间具有科学上与法律上的 适配性，应成为生态文明语境下生态法治自新的适切进路。 关键词　生态文明　生态法治　个人优位　社会优位　整体主义 八十年前，大地伦理思想的倡导者奥尔多 ·利奥波德曾对西方工业文明所引发的生态灾难 发出掷地有声的时代诘问：“我们所爱的究竟是何物和何人？当然不是土壤，我们正在急急忙忙 地把它冲到河的下游；当然不是水，在我们看来，它除了转动涡轮、浮运驳船和排除污水外， 是没有功能的；当然也不是植物，我们正在漫不经心地毁灭着它的整个共同体；当然也不是动