总公司_分公司管理模式下项目法人招标_签约主体初探.docx

总公司—分公司管理模式下项目法人招标、签约主体初探◎ 梅 新 张 锋 沈 宏[摘要]项目法人责任制、招标投标制和合同管理制都是工程建设管理的基本制度。在项目法人以自己名义组织招标、签订合同的模式下，三项制度结合得很紧密，而目前普遍存在的还有总公司——分公司管理模式。当总公司作为项目法人，分公司具体承办建设项目工作时，由总公司还是分公司 作为招标人和合同当事人时，三种制度能否做到并行不悖，本文对此进行了初步探讨，并针对分公司 自行招标能力受限、难以进行备案等问题提出了改进意见。[关键词]总公司；分公司；项目法人；招标主体国务院办公厅于 1999 年颁发《关于加强基础设施工程质量管理的通知》，将项目法人责任制、 招标投标制、建设监理制和合同管理制合称为工 程建设管理的四项基本制度。在项目法人以自己 名义组织招标、签订合同的模式下，三项制度结 合得很紧密，而目前普遍存在的还有总公司— 分公司管理模式。目前，许多国家重点建设项目是由总公司作悖，笔者从法律角度就一些焦点问题进行初步探讨，以做引玉之砖。一、总公司—分公司管理模式下的招标、签约主体之争据笔者了解，在总公司—分公司管理模式 下，根据项目法人与具体承办单位的分工程度不 同，实际运作中招标、签约主体有以下模式：1．总公司自行管理模式总公司作为项目法人、招标人和合同当事人， 三者保持一致，签约后由分公司负责履行，分公 司只作为履约业务部门出现。2．总公司充分授权模式总公司将建设项目整体分配给分公司，由分 公司作为招标人和合同当事人，以自己名义招标、 签约、履约。3．总公司部分项目授权模式总公司只负责涉外项目、规模以上项目建 设，其他项目授权分公司以自己名义招标、签为项目法人申报的，但建设项目获批后的具体承办工作由分公司负责。在这种在总公司—分公 司管理模式下，由总公司还是分公司作为招标人 和合同当事人，实践中存在许多不同的运作模式。 以中国石油天然气股份有限公司为例，近年来其 作为项目法人申报的特大型石油化工建设项目， 全部采取了总公司授权地区分公司作为招标人和 合同当事人的操作模式。在项目法人与招标人、 合同当事人分离的情况下，项目法人责任制、招标投标制和合同管理制三种制度能否做到并行不 46 2009 年第 1 期观察与思考约、履约。4．总公司招标、分公司签约模式总公司作为项目法人，负责招标并行使定标 权，中标通知书由分公司发出，分公司以自己名 义负责签约、履约。根据项目法人责任制，在总公司——分公司 管理模式下，究竟应当由总公司还是分公司作为 建设项目招标人、合同当事人，实务界存在一些 不同的看法，主要观点有以下五种：（1）分公司不具备招标能力和缔约能力，必 须由项目法人即总公司作为招标人。（2）分公司具备招标能力和缔约能力，而且清醒的认识。《公司法》14 条第 1 款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格， 其民事责任由公司承担”。从法理上讲，分公司是总公司的代理机构， 其代理权限通过分公司《营业执照》规范。通过 总公司和分公司的对比，可以更清楚地理解分公 司的法律特征：1．总公司具有独立的企业法人资格；分公司 不具有独立的企业法人资格。2．总公司有独立的财产、完整的公司机关； 分公司无独立的财产（所占有的财产归总公司所 有，列入总公司资产负债表，其经营收益纳入总 公司收益），无完整的公司机关（无董事会、监事 会，只设分公司经理，其地位相当于公司业务部 门负责人）。3．总公司以自己名义开展经营活动，独立对 外承担责任；分公司可以以自己的名义在总公司 的营业范围内开展营业活动，不能独立对外承担 责任，其法律后果由总公司承受，债务由总公司 清偿。4．总公司领取《企业法人营业执照》；分公 司领取《营业执照》，无企业法人字样，分公司名 称必须在总公司名称后加分公司字样。《合同法》第 2 条规定“本法所称合同是平等 主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、 终止民事权利义务关系的协议”，第 9 条规定“当 事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和 民事行为能力”。《招标投标法》第 8 条规定“招 标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的 法人或者其他组织”。作为法人依法设立并领取营业执照的分支机 构，分公司属于《合同法》和《招标投标法》所称的“其他组织”。而根据《民事诉讼法》第 49 条是实际业务承办人，可以取代总公司的项目法人地位。（3）分公司具备招标能力和缔约能力，但项目法人、招标人、合同当事人必须保持一致，应当由项目法人即总公司作为招标人。（4）分公司具备招标能力和缔约能力，项目 法人不必与招标人、合同当事人保持一致，总公司可以授权分公司作为招标人。（5）分公司具备招标能力和缔约能力，总公 司也具有招标能力和缔约能力，可以采取总公司招标、分公司签约的运