违法的辞退的赔偿金与经济补偿金的计算标准规范.doc

违法的辞退的赔偿金与经济补偿金的计算标准 作者：佚名? 来源：深圳律师网? 时间：2010-6-18 13:40:00? RSS订阅 ? 联系我们 《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”，该条规定的劳动合同应作宽泛理解，即包含事实劳动关系和劳动合同关系两种情形，该规定似乎明确了违法解除或终止劳动合同（事实劳动关系）经济补偿金的计算应以2008年1月1日《劳动合同法》施行之日为界点分段计算。即2008年1月1日之前的工作年限按之前的规定执行，经济补偿金按每工作满一年补一个月，不满一年按一年计算，即通常所说的“单倍补偿”；2008年1月1日起的工作年限按“双倍赔偿”，即按经济补偿金的双倍补偿，即经济补偿金工作每满一年补偿一个月，已满半年不满一年补一个月，不买半年补半个月。如果说该条规定仍未相当明确，那么随后广东省高院和仲裁委的意见就已相当明确了。 2008年6月23日，广东省高级人民法院和广东省仲裁委员会发布了联合裁审意见《? 关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》第三十条：“《 2008 年 1 月 1 日起 计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。”该条明文确立了经济补偿金和赔偿金分段计算的原则。 但是，国务院于2008年9月18日，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的颁布，似乎终结了经济补偿金分段计算的原则。《实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”那么，根据该规定，用工之日在2008年以前仍然要按劳动合同法的规定支付2008年以前工作年限的赔偿金，也即赔偿金不分段计算，应从入职之日起（含2008年之前入职）开始计算双倍经济补偿金的赔偿金。目前的主流观点认为《实施条例》的立法用意是加重违法行为的法律责任，因此突破了《劳动合同法》分段计算的原则，但仍有部分观点认为，该条并未明确规定不分段计算，《实施条例》规定的用工之日是指2008年1月1日起开始用的行为，持该观点的人还提出了另一个理由，即国务院不具备修改其上位法《劳动合同法》的权力，即使《实施条例》规定了不分段计算的原则，仍然应当按照其上位法《劳动合同法》的分段原则计算。 笔者认为，从《实施条例》的立法原意看，赔偿金应是不分段计算。根据《实施条例》草案的第三十七之规定：“ 2007 年 12 月 31 日前 的经济补偿依照《中华人民共和国劳动法》及其配套规定计算， 2008 年 1 月 1 日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。”但后来正式颁布的《实施条例》变成了第二十五条的表述，因此，笔者认为，两相比较，可以看出立法者的立法思维过程，个人推测，如果是分段计算，那么颁布的规定应当是与草案基本一致，但是正式颁布的规定将草案中的规定予以删除，而变成“赔偿金自用工之日起开始计算。”的规定，因此，我们可以看出，立法的本意应是加重企业违法行为的法律责任，加重违法成本，也体现了劳动合同法的立法目的，加重违法企业的法律责任，保护守法企业的合法权益。 ? 但是，需要指出的是，东莞各劳动争议仲裁分庭在认定是否分段计算问题上，已经有一致的处理方式，即仍然按照分段计算的原则计算，违法解除劳动合同，2008年之前的工作年限按之前的劳动法单倍计算，2008年以后的工作年限按双倍经济补偿金的赔偿金计算。 另外，对于持不分段计算的观点，又产生了一个新的争议问题，即2008年1月1日之前的工作年限的经济补偿金是否受上年度职工月平均工资三倍的限制？以东莞市为例，东莞市2008年度执行上年度的职工月平均工资为1030元，那么其三倍是3090元，假设张三于2001年1月1日进入某公司工作，月薪8000元，于2009年3月1日被违法解除劳动合同，那么其赔偿金的计算标准是怎样的呢？有两种观点： 1、赔偿金=8000元/月×7月+3090元/月×1.5月×2倍=121270元 2、赔偿金=3090元/月×8.5月×2倍=52530元 与分段计算的赔偿比较： 经济补偿金+赔偿金=8000元/月×7月+3090元/月×1.5月×2倍=65270元 这样，如果劳动者工资高于东莞市月平均工资六倍，分段计算还可能高于不分段计算的第2种计算方式，因此，对于劳动者主张权益有一定导向性，因此《实施条例》至今仍未完全解决经济补偿金和赔偿金的计算争议问题，所以，仍需相应司法解释解决这一问题 【打印此文】【加入收藏】【关闭窗口】 ? 上一篇文章