表见代理中相对人选择权研究-比较法学研究院-中国政法大学.PDFVIP

表见代理中相对人选择权研究 ——兼与我国“通说”相商榷 摘 要 我国大陆的“通说”认为，表见代理中相对人可以在被代理人与 代理人之间自由选择，或基于表见代理向被代理人主张代理的效果， 或基于无权代理请求代理人承担责任。然而“通说”对此的论证却是 千人一面，粗糙无力。本文即针对该相对人“选择权通说”提出质疑， 同时借鉴比较法上的讨论维度，从法条的规范性解释、表见代理的法 理分析以及当事人之间的利益衡量三个角度入手，最后得出否认相对 人选择权才是逻辑和价值取向上恰当选择的结论。 关键字：表见代理 选择权通说 比较法 目录 引言 1 一、“选择权通说”的论证逻辑 1 二、比较法上的借鉴2 （一）我国台湾地区3 （二）德国3 （三）小结5 三、否认相对人选择权之论证，兼对“通说”进行回应5 （一）对《合同法》第49 条进行规范性解释6 （二）表见代理的法理分析6 1、表见代理的法律逻辑6 2、表见代理的法律性质7 （三）当事人之间的利益权衡8 四、结论9 I 引言 1 我国《合同法》第49 条首次在立法上确立了表见代理制度，然而该条规定 却过于原则和抽象，在相对人是否有选择权方面也是语焉不详。在这个问题上， 我国大部分学者认为，表见代理属于广义的无权代理，因此相对人既可以基于表 见代理向被代理人主张代理的效果，也可以基于无权代理请求代理人承担责任。 2 这基本上是我国在表见代理法律后果的问题上承认相对人有选择权的“通说”。 3 然而“通说” 并不代表真理，它不是一成不变的，有时候对“通说”的反思和 质疑反而使法学研究“被迫”走向深入。本文即秉承对“通说”的批判态度，首 先阐述分析我国“选择权通说”的内在论证逻辑，并指出其问题所在；其次从比 较法的视角抽离出域外法中可予借鉴的分析维度；最后在融合上述分析维度的基 础上，尝试对“通说”进行回应，并且分析论证得出本文的结论。 一、“选择权通说”的论证逻辑 支持“选择权通说”的学者在论证的时候大多十分粗糙而且千人一面。其论 证套路概括起来就是：表见代理制度的目的在于保护善意相对人的信赖利益，因 此在这种场合下相对人应该可以在代理人与被代理人之间自由选择，惟此才可以 最大限度地保护相对人的利益。支持“选择权通说”的其他论证十分鲜见，在笔 者搜集到的资料中惟有以下几点：1、相对人享有选择权可以防止表见代理人从 1 有学者认为《民法通则》第65、66 条是我国最早关于表见代理的规定，但是笔者认为上述两条虽然一定 程度上融入了表见代理的制度价值，可以说是表见代理的雏形，但是该制度在我国的正式确立还是始于《合 同法》第四十九条。相关学者的论述参见：张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997 年版， 第275 页；佟柔：《中国民法学- 民法总则》，中国人民公安大学出版社1995 年版，第298 页；饶辉华：“论 表见代理”网址：/lw/lw_view.asp?no=871，访问于2015 年6 月11 日，等等。 2 肯定相对人有选择权的观点可参见：许中缘、屈茂辉：《民法总则原理》，中国人民大学出版社2012 年版， 447 页；吴汉东、陈小君主编：《民法学》，法律出版社2013 年版，184 页；杨立新主编：《民法总则重大疑 难问题研究》，中国法制出版社2011 年版，539 页；李开国：《民法总则研究》，法律出版社2003 年版，第 381 页；柳经纬主编：《民法》，厦门大学出版社2003 年版，第211 页；王利明：《民法总则研究》，中国人 民大学出版社2013 年版，第703 页；曹锦秋、房绍坤：“完善无权代理的几个问题”，载于《辽宁大学学报 （哲社版）》1997 年第3 期；史浩明：“论表见代理”，载于《法律科学》1995 年第1 期等等。而相反意见 笔者仅在马俊驹主编：《民法学》