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主讲人：谭敬慧 建纬（北京）律师事务所 2012年4月 主讲人：谭敬慧 关于情势变更 （一）我国情势变更原则的立法流变 《最高人民法院1992年关于湖北省和重庆市两个公司之间购销煤气表的合同纠纷案件的复函》：在合同履行过程中，由于发生了当事人之间无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表的原材料的铝锭原来是每吨4400至4600元，后来国家一下上调到16000元。在这种情况下要求按原来的合同价格履行，对供方显失公平，因此就确认解除这个合同，免除供方的违约责任。 1993年《全国经济审判工作会谈纪要》（1993年5月6日法发〔1993〕8号）指出：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。 2009年最高院《合同法解释二》第26条 ：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 主讲人：谭敬慧 关于情势变更 （二） 情势变更适用 一、适用情势变更原则的要件 1、情势变更的发生必须是合同当事人在订约时不能预见的 2、情势变更须发生于合同订立之后、履行完毕之前 3、情势变更不是不可抗力造成、不属于商业风险 4、情势变更发生后继续履行显失公平或者不能实现合同目的 二、在区分情势变更和商业风险时应衡量： 1、风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法遇见 2、风险程度是否远远超出正常人的合理逾期 3、风险是否可以防范和控制 4、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素 主讲人：谭敬慧 关于情势变更 —建设工程合同适用 总承包施工合同 一般而言，固定价格合同及可调价格合同中固定价格部分可以适用情势变更原则；成本加酬金合同不能适用情势变更原则。 材料采购合同 情势变更是法定原则 双方不能通过约定：“无论材料价格涨跌与否，本合同价格不得调整”来排除该原则的适用。 主讲人：谭敬慧 关于转包合同 （一）转包 《建设工程质量管理条例》第78条第3款 本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。 （二）如何认定转包 承包人在承包工程项目后，将其承包的工程建设任务转让给第三人，不对工程行使技术、质量和经济等方面的管理职能的行为。 实质性要件：主要审查项目的管理团队、现场管理、进度管理、合约管理、技术管理、财务资金管理等活动有谁完成，而不简单的以是否收取管理费为表象。 注意：1.资质挂靠 2.与内部承包的区别 主讲人：谭敬慧 关于转包合同 （三）对转包的处理 1、依据《合同法》272条第2款和《建筑法》第28条规定，转包行为无效，转包合同无效 《合同法》第272条第2款 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 《建筑法》第28条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《司法解释》第4条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 主讲人：谭敬慧 关于转包合同 （三）对转包的处理 2、根据《合同法》第58条关于合同无效法律后果的规定：返还财产+损害赔偿 《合同法》第58条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《建筑法》第67条第1款：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿…… 管