界定行政处罚行为的功能性考量路径-法学研究.PDF

　　界定行政处罚行为的功能性考量路径 陈　 鹏  内容提要：“制裁性”不能成为在个案中界定某种行政措施是否属于行政处罚的标 准，因制裁性标准的两个要素，即行政相对人行为的 “违法性”和行政措施为相 对人施加 “额外不利效果”，本身并不周全。是否将某种有争议的行政措施视作行 政处罚，关联着能否实现相关立法所期待的维护行政相对人的权利和利益、确保依 法行政、确保行政管理的有效性、维护法的安定性以及实现程序经济原则等功能。 在大体维持形式性界定标准的前提下，将没有必要进入个案的功能要素予以裁减， 进而考量各种相冲突的功能的重要性，并借此作出判断，是在个案中界定行政处罚 行为的可由之路。在相关判决不断积累的基础上对案件进行类型化处理，能够使此 种功能性考量逐步走向理性化。 关键词：争议性行政措施　行政处罚　个案考量　行政处罚法 一、问题的提出 　　界定行政行为的属性通常是判断该行政行为合法与否的前提。如果某一行政措施属于 行政处罚，则意味着行政机关在实施此类活动时应当遵守行政处罚法和其他法规范中关于 行政处罚的特别规定，法院在行政诉讼活动中也应据此对相关案件作出判决。但行政处罚 法并未概括地规定具备何种特性的行政措施可被归入行政处罚的行列，而是以 “列举 ＋兜 底”的方式指出哪些行政措施属于行政处罚，即依照该法第 ８条，行政处罚包括警告、罚 款、没收违法所得或非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或执照、行政拘留、 以及 “法律、行政法规规定的其他行政处罚”。问题由此而生：伴随着社会生活的复杂化， 行政管理的手段也逐渐增多，某些行政管理措施究竟是否属于行政处罚，委实难以获得清 晰的答案。 厦门大学法学院助理教授。 学友熊樟林博士曾对本文初稿提出若干详实的意见和建议，在此谨致谢忱。 ·９９· 法学研究 ２０１５年第２期 　　首先，最易引发疑问的是，“其他行政处罚”的范围究竟有多大。按照参与行政处罚法 制定工作的全国人大法工委人士的意见，之所以规定这一兜底条款，目的有二：一是将一 些没有大量使用但法律规定了的行政处罚囊括其中，二是为今后可能规定的一些行政处罚 〔１〕 留有余地。 但无论是行政处罚法的条文抑或立法工作者的说明，都没有指出识别 “其他 行政处罚”的标准。 　　其次，对于行政处罚法第 ８条明文罗列的处罚种类，其范围也不甚明确。如有学者认 为，“警告”并不包含通报批评和公告，因警告的适用范围、适用形式、处罚力度、权益损 〔２〕 〔３〕 害与通报批评和公告不同。 司法实践中，也有法院认为通报不属于行政处罚。 但问题 在于，警告的具体实施形态究竟如何似乎并未有定论，立法工作者也曾概括地指出警告的 〔４〕 形式有很多。 可见，预先设想一种警告的实施形态，再将其他行政措施与该预设形态相 对照，进而排除那些与设想的警告形态有所不同的行政措施，并不是可行的认知路径。再 如，行政处罚法第２３条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期 改正违法行为。”从该条款的逻辑结构看来，责令改正或限期改正乃是附属于行政处罚决 定，而非行政处罚本身。然而，责令改正或限期改正违法行为有时会以责令停产停业的方 式呈现出来，而 “责令停产停业”却是行政处罚法明文列举的处罚形式。这样一来，若如 同 《环境行政处罚办法》第 １２条那样，将 “责令停止生产或使用”明文规定为责令改正或 者限期改正违法行为的具体形式，便不免使责令停产停业的属性陷入混沌，容易造成法院 在司法实践中态度的不一致。〔５〕 　　多年前，胡建淼曾系统地探讨如何界定行政处罚行为，提出以实质标准作为识别 “其 〔６〕 他行政处罚”的路径。 近年来，这种对行政处罚之界定方式进行系统研究的著述已不多