论执行和解协议效力与性质.docVIP

论执行和解协议的效力与性质 　　根据现行民事诉讼法的规定，执行债权人与执行债务人在执行过程中可以达成执行和解协议，产生中止执行的效力。如果执行债务人不履行执行和解协议，执行债权人只能申请人民法院恢复对原执行名义的执行，而不能申请人民法院执行和解协议。 　　在司法实践中，一些执行债务人滥用诉讼权利，利用执行和解逃避执行，严重损害了执行债权人的合法权益。这种现象引起了社会的普遍不满与媒体的广泛关注。一些学者将问题的根源归结于民事诉讼法对执行和解协议效力的规定，并结合两大法系普遍规定诉讼和解具有执行力的立法现状，主张用赋予执行和解协议执行力的方式来解决上述问题。 　　目前正值民事诉讼法典修订和民事执行法典起草的法律更新时期。执行和解是民事诉讼法与民事执行法的重要组成制度，对执行和解协议的效力与性质的研究是我们在立法工作中不可回避的课题。 　　一、执行和解协议的效力 　　大部分主张执行和解协议具有执行力的人都将诉讼和解的执行力作为理论依据，认为执行和解协议实际上是在执行阶段的诉讼和解协议，既然诉讼和解协议具有执行力，那么执行和解协议当然也应当具有执行力。 　　确实，两大法系各国大多规定诉讼和解协议具有执行力。在美国和英国，当事人可以申请法院以和解协议为基础作出“合意判决”，“合意判决”尽管事实上并没有经过审理，但就同一诉讼原因来说，具有与一方应诉判决相同的既判力。在德国和日本，民事诉讼法均规定诉讼和解协议一经记入法院笔录即产生与判决相同的效力。各国对诉讼和解协议的上述规定表明，诉讼和解协议既是实体法上的行为结果，又是程序法上的行为结果，诉讼和解协议兼具实体法上的效果和程序法上的效果，因为在实体法与程序法分立的制度下，依实体法所为之法律行为并不发生诉讼法上的效果，而程序法上的诉讼行为也不发生实体效果。这种观点被称为“一行为两性质说”，该学说是德、日等大陆法系国家关于诉讼和解协议性质的通说。 　　诉讼和解协议具有实体法上的效果，这一点并不难理解，毕竟诉讼和解协议是在私法自治的基础上由双方当事人达成的权利义务分配协议。但是，为什么诉讼和解协议会产生程序法上的效果呢?换言之，当事人各方在诉讼中达成的和解协议为什么具有如判决一般的终结诉讼并启动国家强制执行之公权力的效果呢? 　　定纷止争与付诸执行是国家纠纷解决机制的两个组成部分。在诉讼的语境下，前者指的是审判程序，后者指的是强制执行程序。两种程序相辅相成，共同服务于诉讼目的的实现。众所周知，定纷止争是付诸执行的前提条件，执行所保障的是审判的结果。在尚未经历国家认可的纠纷解决程序之前，国家是不会轻易动用公权力来贯彻民事权利义务分配的结果的。这也是为什么当事人之间的私债权文书不能直接申请国家强制执行的原因所在。归根到底，民事实体法是国家对社会私法秩序的预先安排，当事人根据自己对民事实体法的认识所主张的权利只是一种“可能的权利”(Potential Right)，这种权利只有在经过国家法定程序的认可后方可成为“实在的权利”，执行力的获得是“可能的权利”转换为“实在的权利”的标志。 　　换言之，国家的法定程序是“可能的权利”通向“实在的权利”的必经之路，是私债权通向公债权的必经之路，有没有经历国家的法定程序是能否获得执行力的关键。 　　那么，经历什么样的程序才能实现上述的转换过程呢?简单来说，在诉讼的语境下，经历了能够实现诉讼目的的程序才能实现上述的转换过程。这种程序应当兼顾两方面的目的：一是保障当事人的合法权利;二是维持国家的私法秩序。 　　能够产生执行力的诉讼和解程序能够兼顾上述两方面的目的吗? 　　我们先来看一下诉讼和解程序在保障当事人合法权益方面的功能。在德、日、英、美等国，诉讼和解是在诉讼过程中的和解，本身属于诉讼程序的一个组成部分，这是诉讼和解与同样依靠当事人合意来解决纠纷的诉讼调解的最主要的区别所在。从某种意义上讲，上述各国的诉讼和解均没有特定的程序与过程，但是，由于诉讼和解依附于诉讼的过程，因此诉讼程序本身就是诉讼和解的程序。诉讼的目的是获得判决，在现代诉讼制度下，法院以引导当事人对抗的方式查明事实和适用法律。引导当事人对抗的过程从某种意义上讲是引导当事人展开对话与交流的过程。通过对话与交流，当事人对各自的权利状态有了更加深入的认识，对诉讼的前景有了相对充分的预测，因此当事人之间和解的机会便大大增强，这也正是强调对话与交流机制的国家民事诉讼和解率较高的原因。由此可见，诉讼和解的过程是一个“边打边谈”的过程，当事人在“打”的过程中产生了“谈”的机会，“打”为“谈”提供机会的同时还确保了当事人在“谈”当中实现利益的最大化。诉讼和解是一个博弈的过程，作为其载体的诉讼程序为博弈双方提供了最为充分的信息和最大限度的利益保障。 　　我们再来看一下诉讼和解在维护国家法律秩序方面的功能。诉讼和解协议是