第七节 公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务.doc

第七节 公司莆事、监事、高级管理人员的资格和义务 为强化公司董事、监事、高级管理人员的诚信义务，新《公司法》专门开辟第6章规定了公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务。 公司董事、监專、高级管理人员的范围 董事的种类 董事是由股东大会选举、并作为董事会成员参与公司经营决策活动的自然人。董事以其与公司间的委托合同关系或信托关系而立于公司受托人的地位。这种法律关系既包括法律上的委托关系或信托关系，也包括事实上的委托关系或信托关系。 以其是否兼任公司高管职务为准，董事可分为内部董事与外部董事。其中，外部董事以其是否具有独立性为准又可区分为独立董事与非独立董事。 以其是否履行了股东会的选任程序为准，董事可分为法律上的董事与事实上的董事。后者指虽未经股东大会依法选任、但垂帘听政的“事实董事”( de facto director)。例如，在欧盟诸国，亲自卷入公司管理活动的控制股东有可能作为“事实董事”或“影子董事”而对公司承担相应的责任。但倘若他们的角色仅限于监督公司管理、为选举董事而投票等，就不必承担责任。实践中，有些行为人虽然未被股东大会依法选任、却经常以“董事”的名义在董事会决议上签字。此类行为人可称为“表见董事”。表见董事本不是依法选任的董事，但又不像事实董事那样低调、隐蔽，而是行事张扬、外露，容易被股东、债权人和社会公众误认为公司的董事。根据外观主义法理，此类董事的行为给公司和第三人造成损害的，也要承担民事责任。这既有利于保护善意证券投资者的合理信赖，也有利于督促潜在的表见董事们洁身自好，避免助纣为虐。当然，有的事实董事也很张扬，甚至张牙舞爪。在此种情况下，将其界定为表见董事亦无不可。当事人被认定为表见董事以后，会发生以下法律效果：(1)表见董事对外承担如同真正董事同样的民事责任；(2)善意第三人相信表见董事的代理权限并与之实施的民事行为有效，未经善意第三人同意，表见董事背后的公司不得予以撤销。 以其代表的利益为准，董事可以分为股东代表董事与职工代表董事。我国国有独资公司的董事会成员就包括职工代表董事。国有独资公司、两个以上的国有企业或两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会印的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或其他形式民主选举产生（第45条第2款、第68条）。 监事 监事是由股东大会选举、并作为监事会成员参与公司经营监督活动的自然人。以其代表的利益为准，监事可以分为股东代表监事与职工代表监事。 以其是否与公司存在劳动合同关系为准，监事也可以分为外部监事与内部监事。 高级管理人员 高级管理人员是由董事会或总经理聘任的、从事公司日常经营管理活动的自然人。《公司法》视野中的“高级管理人员”范围甚广。新《公司法》第217条第1项将“高级管理人员”界定为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。这里所说的“其他人员”可以囊括CEO（首席执行官）、CFO（首席财务官）、COO（首席运营官）、CTO(首席技术官)等公司自由设立的高阶公司经营管理岗位。 公司董事、监事、高级管理人员的任职资格 积极资格 公司董事、监事、高级管理人员的积极资格既包括《公司法》和一般民事法三律规定的一般积极资格（如具备完全民事行为能力），也包括特别法设定的特别积极任职资格。例如，《证券法》第131条要求证券公司的董事、监事、高级管理人员正直诚实，品行良好，熟悉证券法律、行政法规，具有履行职责所需的经营管理能力，并在任职前取得国务院证券监督管理机构核准的任职资格。又如，《证券投资基金法》要求基金管理公司的经理和其他高级管理人员（不含董事、监事、独立董事）熟悉证券投资方面的法律、行政法规，具有基金从业格和3年以上与其所任职务相关的工作经历（第16条）；其选任或改任应报经国务院证券监督鲁管理机构依照该法和其他有关法律、行政法规规定的任职条件进行审核（第17条）。 消极资格 为防范公司高管的道德风险，新《公司法》第147条第1款禁止下列人员乏担任公司的董事、监事、高级管理人员： (l)无民事行为能力或限制民事行为能力； 因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或破坏社会主义市场经济秩序，被判姜处刑罚，执行期满未逾5年，或因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年； 担任破产清算的公司、企业的董事或厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年； 担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并颂有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年； 个人所负数额较大的债务到期未清偿。 公司违反前款规定选举、委派董事、监事或聘任高级管理人员的，该选举、委逛派或聘任无效（《公司法