住宅小区推进“街区制”改革的法律路径研究以“公共地役权”为视角.docVIP

住宅小区推进“街区制”改革的法律路径研究——以“公共地役权”为视角-法律 住宅小区推进“街区制”改革的法律路径研究——以“公共地役权”为视角 张力，庞伟伟 （西南政法大学，重庆401120） 摘要：以征收、征用、提前收回等方式作为推进“街区制”改革的法律路径会面临障碍，以比较法上的公共（通行）地役权制度作为法律路径更加节约实现成本、较易实现利益平衡、契合现代政府理念、兼顾我国现实需求，可在改造后移植。设立公共（通行）地役权应具有法定依据、符合法定情形、经过法定程序。设立模式以“选择行政格式合同”模式最宜，设立程序应包括申请、审查、听证、决定、登记，消灭条件包括合同期限届满、通行不再必要、相关立法修改等。设立公共（通行）地役权应对权利人进行补偿。 关键词 ：住宅小区；街区制；法律路径；公共地役权 中图分类号：DF458 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2016)08-0009-18 收稿日期：2016-03-30该文已由“中国知网”(www. cnki．net) 2016年6月28日数字出版，全球发行 基金项目：司法部项目《人口城镇化引发农村“非正式”地权变动的合规化研究》(12SFB3025)；2016年重庆市研究生科研创新项目《住宅小区推进“街区制”改革的法律路径研究——以“公共地役权”为视角》(CYS16087)课题成果 作者简介：张力（1976-），男，重庆人，西南政法大学民商法学院副院长，教授，博士生导师、博士后合作导师，法学博士，研究方向：民商法学； 庞伟伟(1991-)，男，河南新野人，西南政法大学民商法学院硕士研究生，研究方向：民法学。 2016年2月21日，新华社全文刊发《中共中央、国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》。该意见指出，“新建住宅要推广街区制，原则上不再建设封闭住宅小区。已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开，实现内部道路公共化，解决交通路网布局问题”。社会各界对该政策进行了广泛的热议，支持声和反对声都有。由于单位大院用地多系政府无偿划拨，为公共利益的实现而受一定的限制理所应当；但住宅小区系私人高价购买，故而打开大门让许多人难以接受。从新闻媒体的调查来看，对于打开单位大院，支持者不乏其人；但对于打开住宅小区，反对声明显更大。近些年来，我国各大城市的交通拥堵问题日益严峻，多数群众对能够解决交通拥堵的政策、甚至是在世界范围内都鲜有它例的政策如摇号、单双号限行都表示支持，为何会对此项借鉴西方发达国家成功经验的政策表示反对呢？从媒体的调查来看，对打开住宅小区大门的合法性、妥当性及此后小区的安全性有疑虑是一些群众反对此项政策的主要原因。 无论反对与否，有关部门已经认定，“街区制”更符合现代城市发展理念，推进“街区制”不仅是一种政策导向更是一种历史方向，我国未来推进“街区制”改革是发展的必然。但推进“街区制”改革意味着要打开围墙、改造住宅小区内现有的道路，而这都意味着对私人财产的侵犯。打开小区大门在我国现有的法律中是否有一个较为可行的法律路径？在比较法上是否有更好的法律路径？我国未来立法应当构建出一个什么样的法律路径以便能在合法且不过分剥夺私人权利并尽可能确保小区的安全的前提下推进“街区制”改革呢？由于打开住宅小区（与单位大院对比而言）大门是推进“街区制”改革的最主要阻力所在；同时，如小区内的道路原本属于公共道路就无需过多讨论，所以本文将以道路属于业主共有的住宅小区为例，在分析现有可能法律路径不足、考察域外成功经验的基础上构造出推进“街区制”改革的最佳法律路径。 一、现有可能法律路径评析 推进“街区制”改革要打开围墙、改造住宅小区内现有的道路。由《物权法》第73条可知，建筑区划内的围墙等公用设施一般属于业主共有，建筑区划内的道路如非城镇公共道路则属业主共有。打开本属于业主共有的围墙必然侵犯了业主共有财产权，改本属于业主共有共用的道路为社会共用也是让私主体财产遭受重大不利或者严重限制。更为重要的是，打开住宅小区大门、实现内部道路公共化意味着业主的人身和财产安全、居住和休闲环境会遭受巨大不利。总之，推进“街区制”改革会让业主的私人的种种权益受到严重限制、遭受重大不利。对私人权利进行限制的最大正当性来源当属公共利益。尽管世界各国对公共利益的认知不尽一致但在将公共道路的修建作为最典型的公共利益这一点却是高度一致的，我国也不例外。作为调整我国物权领域基本法的《物权法》第42条规定，“为了公共利益的需要”可依法征收土地、房屋及其他不动产；第44条规定“因抢险、救灾等紧急需要”可依法征用“单位、个人的不动产或者动产”