行政合同“民事化”思考.docVIP

行政合同“民事化”思考 　　 摘 要： 行政合同中行政优益权的存在与契约精神存在悖论，行政机关作为公共利益最佳判断者和维护者的角色尚存疑问，行政合同中的行政优益权存在的合理性也有待商榷。行政合同的民事化即让行政机关让渡在行政合同订立、执行过程中，某些行政优益权的方案可以达到最大限度维护公共利益及行政相对人利益的目的。 　　 关键词： 行政合同； 行政优益权； 契约精神； 公共利益 　　中图分类号： D923.6文献标识码：A 文章编号： 1673-9973(2011)04-0040-04 　　 　　The Thought of Regarding Administration Contract as Civil Contract 　　LIYao-yuan ，SUNLu-jian 　　(Northwest University， Xi’an 710069， China) 　　 Abstract: The administration prerogatives are conflictive with contract spirit. It is doubtful to regard the administration organs as the best persons who judge and protect the public interests， and the legitimacy of the administration prerogative is doubtful also. The idea of the administration organs releases maximum administration prerogatives in the course of concluding and performing administration contracts， which can protect public interests and the interests of private party to the largest degree. 　　 Key words: administration contract； administration prerogative； contract spirit； public interests 　　 　　 由于行政合同作为行政管理的手段时具有温和和富有弹性的特点，在我国当前的公共事务管理中已经被广泛运用。行政合同在社会生活中体现出非常重要的作用：有利于行政管理的民主化；有利于行政关系的改善；有利于行政效率的提高；有利于对行政相对人权利的保障。[1]但行政机关在行政合同订立及执行过程中行政优益权的保留使得行政合同的执行有着向行政命令甚至行政剥夺异化的风险，尤其是在我国尚未有完整统一的行政合同法约束的情况下，就增加了风险转化为现实的可能性。笔者从质疑行政合同中行政“特权”存在的合理性入手，试图说明行政合同“民事化”的必要。 　　 一、行政合同与民事合同 　　 合同，又称契约，是指平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。[2]这里主要指的是民法债权合同，一般情况下我们将合同分为广义合同和狭义合同两种。广义合同不仅包括民法上的债权合同、物权合同和身份合同，而且包括国家法上的国家合同，行政法上的行政合同和劳动法上的劳动合同等。“由于合同法只是规范反映交易关系的民事合同，而反映行政关系的行政合同、劳动关系的合同等，即使在名称上称为合同，因其不是对交易关系的反映，因此，不应属于合同法所称的合同范畴……不以反映交易关系的协议，因不受合同法规范调整，可以通过制定单行行政法规的方式予以调整”。[3]我国采用狭义的合同概念，即民事合同。 　　 行政合同，又称行政契约，是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他的组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。①行政合同与民事合同之间存在着一定的区别。其一，合同主体不同。行政合同的双方分别是行政主体和行政相对人，两者不仅权利地位不平等，而且行政主体和行政相对人之间是一种管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人是一般的自然人或法人，两者的法律地位是平等的，不是管理与被管理的关系，一方不得将意志强加于另外一方。其二，签订目的不同。行政合同双方签订行政合同的目的是为了通过行政职能的行使，实现公共利益，或者实现特定的国家行政管理目标。而民事合同双方签订民事合同的主要目的是为了实现各自的私人或团体利益，即便某些民事合同产生了有利于公共利益的效果，也不能将其与行政合同等同。其三，意思表达的对等性不同。在行政合同订立的过程中，行政主体具有