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LOGO 法的要素的理论学说 德沃金的规则— 原则—政策说 哈特的规则说 奥斯丁的命令模式 庞德的律令—理想—技术说 法的要 素的理 论学说 奥斯丁的命令模式 在奥斯丁的作为法律的语境里， 法的基本要素是命令、制裁、义务。他的法律，本质上就是靠强制制裁为后盾一种权威者的命令。 奥斯丁总是在强调：“法理学是关注实在法的，或严格意义上的法律，而不考虑这些法律的好或者坏。”? ?? ? 命令 义务 制裁 2004 《纽伦堡大审判》的第三十五页，记录了检察官杰克逊和马克斯韦尔在起诉纳粹战犯时所面临的困境：杰克逊问马克斯韦尔-法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。 马克斯韦尔说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。希特勒手下的德国人依据领袖原则行事，在领袖原则的概念里，领袖有绝对的权威。元首怎么命令，他的下属就怎么执行。这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。如果允许被告用上级命令的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。 奥斯丁 命令模式 纽伦堡审判中的困惑 奥斯丁的命令模式 然而，马克斯韦尔的这种回答并不能排除杰克逊更深的焦虑，出口成章的杰克逊说，“他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定时候制造一种由追溯效力的法律的批评。古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。很显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹难书的罪行。但是，他们犯了哪些法呢？检察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢？ 　 奥斯丁的命令模式 纽伦堡审判给了这个问题一个清晰的答案：纳粹的法律违背最基本的人性，它自始就不是法律。 1 分析实证主义法学在这个问题上无疑是软弱甚至是无能的，一个经典的讥讽说：按照奥斯丁的法律概念，持枪的抢劫犯让你把钱交出来也是一种法律！奥斯丁的法理学已经千疮百孔摇摇欲坠。 2 ?但在这危机之下，分析实证主义法学仍被刻上了凯尔森、魏因贝格尔等光辉的名字，而其中的中流砥柱是哈特，因他的努力，实证主义法学灿烂地重生。 3 1 2 3 4 不能区分有义务做某事和被迫做某事 往往只能适用于以制裁为后盾的刑法和侵权法 不适用于命令者个人 主权者的概念也是不适当的 哈特将奥斯丁的法律命令论视为“ 一个失败的记录” , 其失败的根源是忽视了规则的观念，单靠命令，服从，习惯和威胁的观念，无法阐明哪怕是最基本形式的法律。 哈特对奥斯丁的批判 批判合理与否？哈特到底读懂奥斯丁没有？ 语词敏感的哈特在假设枪匪案例时，采用了一个策略，即从语词日常用法的微妙差别入手，将奥斯丁的command 置换成order，从而剥离命令一词中所具有的“权威”的含义。 奥斯丁在他那个时代主要关心如何划定法理学的范围，而在哈特这里，法理学独特研究领域已经是自然的事情，重要的是要探寻这种法律现象在法理学的科学视野里面到底是什么样的状况； 指责哈特误读奥斯丁的莫里森也承认：“奥斯丁与哈特之间的距离在于奥斯丁亲历了理性化过程的发展（并且是其热心的参与者），而哈特1961则生活在其结果之中。” 哈特的规则说 哈特看来，法律的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性，这是法律的一个普遍特征，但这种强制不能像奥斯丁那样理解为“胁迫”。 主要规则（义务的第一性规则）设定义务，告诉人们应当做什么和不应当做什么 次要规则（授予权利的第二性规则）是关于规则的规则，也叫授予权力的规则 法律是规则体系，法是主要规则和次要规则的结合 德沃金的规则—原则—政策说 这是德沃金在批判实证主义模式时提出的，他认为哈特的规则模式过于简单，他寻求唯一正确的法律答案。 . 哈特的规则模式论中没有为法律原则安排适当的位置，但是毕竟，并非任一案件对法律的适用都可以从规则中直接寻找到恰切的审判依据。 立法中政策、原则两者互相补充，互为条件。 司法中更多应该依靠原则而非政策。 哈特和德沃金的论战 哈特和德沃金的论战是上个世纪最著名的法学论战之一具有深远的影响。之间交手十多次，中间跨度 达37年，每一次交手到引起重大反应。 法律 的本质 法学 方法论等 法律 和道德 原则 和规则 论战的核心涉及到法哲学的所有核心问题: 哈特和德沃金的论战——原则和规则的争论 德沃金认为法律不仅由规则构成也包含原则， 德沃金引用了亨宁森诉费尔德汽车制造厂案, 指出, 在这个案件中如果法官不考虑汽车制造商对他们的用户负有特别责任的原则和保护弱者利益的原则, 而是仅仅援引合同自由的原则, 那么, 他的批评者绝不会满足于指出他没有考虑别的法官有时会考虑的事情, 而且他们会认为, 法官考虑这些原则是他们的义务, 法官并不是在道义上有义务考虑这些