私募股权投资之对赌协议法律效力(范本)汇编..docVIP

私募股权投资?之对赌协议法?律效力 私募?股权投资之对?赌协议法律效?力 ? 二、对?赌协议的法律?效力探讨 ?从最高法院作?对海富投资与?甘肃世恒的对?赌协议补偿案?的判决生效后?，对赌协议的?有效性一直是?PE界和法律?界热烈讨论的?焦点，有些人?认为从这个案?例中，我们可?以看到司法机?关对于对赌案?件的态度，即?凡是投资人与?目标公司的对?赌协议皆无效?，而其与目标?公司股东的对?赌协议则是有?效的。诚然，?我们虽是大陆?法系国家，但?是先例对于后?来案件的影响?力也是存在的?。但是，关于?对赌协议的法?律效力问题真?的就是这么一?刀切的认定吗?？要认清这点?，我们首先要?基于对赌协议?的法理基础进?行分析。以下?为从合同法和?经济法两个角?度对对赌协议?的法律效力问?题进行探讨。? （一?）合同法基础?： 对?赌协议是一种?射幸合同 ?显然，我们无?法在有名合同?中找出一种合?同与之对应，?对赌协议不是?一种有名合同?。既然如此，?我们就不能简?单依据某个特?定条款为“对?赌协议”而判?断其无效，而?应当具体考查?其条款设置是?否符合合同法?的一般规定。?对赌协议的制?度设计本身并?无“合法”与?“非法”的印?记，不能抽象?界定对赌协议?的效力。“应?当依据《合同?法》相关规定?判断对赌协议?或者对赌条款?的有效性，而?不是依据合同?种类的定性或?者当事人对合?同名称的选择?，直接否认该?条款的效力。?” ④ ? 诚然，对赌?合同不具有一?般合同所要求?的等价有偿的?特性，但是这?并不能否认其?作为一种合法?有效的合同。?对赌协议是一?种射幸合同，?其符合射幸合?同的一般要件?。射幸合同 ? ⑤，是指?合同的法律效?果在缔约时不?能确定的合同?，保险合同、?押赌合同、有?奖或有奖销售?合同均属此类?。正如有学者?所称： ? “区分确定?合同与射幸合?同的法律意义?在于，确定合?同一般要求等?价有偿，若不?等价则可能被?撤销乃至无效?。射幸合同一?般不能从等价???否的角度来?衡量合同是否?公平” ?⑤ 综上，?我们在讨论对?赌协议合法性?进行考量时，?不应当仅仅从?某一个时间节?点，如对赌结?果发生时，以?静态的角度来?衡量其是否符?合等价有偿、?公平合理等原?则，而应当从?整个私募股权?投资的始终来?进行整体和客?观的分析。对?赌协议不管在?国内还是国外?对于PE投资?都起到不可替?代的推动作用?，其商业性已?经得到了检验?。由于我国法?律政策和道德?习俗的特殊性?（比如，拆借?禁令、投资人?风险共担），?对赌协议的合?法性尚未得到?认可，但是我?们应当打破这?个窠臼，正确?合理地看待对?赌协议。 ? （二）?经济（金融）?法基础 我?国绝大多数未?上市民营企业?都面临这样的?问题，企业规?模大，发展前?景好，但是也?面临着严重的?资金和现金流?不足的困境。?融资难、融资?渠道狭窄已经?成为制约这些?企业发展的桎?梏所在。 ?实践表明，我?国民营企业处?于发展上升期?，急需银行和?大金融机构的?资金支持，而?银行的资金倾?向国有、大型?企业的天然特?性，使得这些?企业融资无门?。以此同时，?很多如摩根士?丹利、英联、?鼎晖这种大的?国际投资机构?正是看中了这?些大企业的上?升空间特别是?上市后的溢价?增长，而“对?赌”的“定心?丸”承诺也是?让这些大PE?机构争夺这些?项目的另一个?重要原因。 ? PE过程中?引入对赌协议?，形式上是通?过签订合同实?现，而实质上?是投资者对未?来不确定的权?利的购买，与?金融衍生产品?相似。在金融?领域，金融衍?品生交易本质?上也是一种射?幸合同。 ? ⑧例如，商?品期货合同是?取决于某一商?品在未来时点?上的不确定价?格。商品期权?投资者购买未?来某一资产的?权利，通过未?来价格和买入?价格的偏离来?获取差价。“?与这些合同和?安排类似，对?赌协议实际上?也是一个取决?于未来某一参?数的支付安排?，只是该参数?是公司的盈利?数额。不过，?盈利数额实际?上对应了公司?净资产的增长?，也与股权价?格直接联系。?因此，从经济?实质上说，对?赌协议所参照?的也是公司的?净资产价值，?因此可以被看?作是一份股票?期权合同。只?是，与通常人?们所理解的证?券市场上可行?权交易的期权?合同不同，这?份合同并不是?以股权进行交?付，而是根据?股权价值以现?金支付。”⑨? 我们可以?发现，对赌协?议实际上完全?符合金融衍生?合同的定义，?是金融衍生合?同的“变种”?与创新。对赌?协议的引入主?要是为了保护?投资者的利益?，应当纳入经?济法的范畴。?以经济法的视?角保护处于信?息弱势一方的?投资者。如果?目标企业提供?了错误的财务?或者非