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大陆法系违法性与我国违法性的对比 11-06-27 14:34:50 周小荣 李琳 西部法制网 核心提示：在大陆法系的刑法理论当中，违法性是犯罪构成的核心要件，具有重要意义，并有实质违法性和形式违法性之分。而违法性在我国刑法中并不显得重要，仅仅沦为一种形式的概念，大陆法系的违法性理论对我国有一定的借鉴意义。 ???? 【摘 要 】 ???? 在大陆法系的刑法理论当中，违法性是犯罪构成的核心要件，具有重要意义，并有实质违法性和形式违法性之分。而违法性在我国刑法中并不显得重要，仅仅沦为一种形式的概念，大陆法系的违法性理论对我国有一定的借鉴意义。 ???? 【关键词】违法性 刑事违法性 实质违法性 形式违法性 结果无价值 行为无价值 ???? 【正文】 ???? 违法性一词，对于我国来说还是比较陌生，关于违法性大陆法系的著述较多。究“违法性”的含义，有不同见解，有人认为违法性不是刑事犯罪所特有的，除此之外还有一般违法行为如日本学者的观点，本文只讨论在刑事范围违法性问题。 ???? 要理解违法性，必须弄清楚其来源：大陆法系中其犯罪概念被定义为：犯罪就是符合构成要件的、违法的并有责的行为，而犯罪的成立要件是和犯罪的概念相应的，可以分为：构成要件符合性——违法性——有责性。 我国犯罪概念中也有违法性一说，但是仅仅是作为犯罪的定义方面使用并没有实际的意义。 ???? 违法性在大陆法系国家中，可以分为形式违法性和实质违法性，客观违法性和主观违法性，以及行为无价值和结果无价值。 ???? 一、形式违法性和实质违法性 ???? 所谓的形式违法性，就是行为违反法规范或法秩序，或者说行为与法规范或法秩序相违背，具体而言就是说行为违反法规范的禁止和命令的行为。 ???? 形式违法性分为形式的和实质的两个侧面。所谓形式违法性,是指行为违反国家法规、违反法制要求或禁止的规定。对于这种定义,德国学术界普遍提出了强烈置疑：如果某行为因为违反了实定法,而受到违法的评价,仅仅以违反实定法来解释“违法”只能是同义反复,因而必须探索违法的实质,刑法为什么要将某一行为规定为犯罪,这就要从刑法规范以外来寻找根据。出于这样的目的,首创违法性理论的德国刑法学家李斯特提出了“实质违法性”这一概念。 ???? 在李斯特之前，大陆法系刑法理论中没有“形式违法性”和“实质违法性”之分。当时的“违法性”，就是指具备构成要件的行为缺乏法律规定的“违法性阻却事由”，即今天人们所说的“形式违法性”。 李斯特认为，仅仅以形式上不具备法律所规定的正当化事由，作为认定行为“违法性”的标准是不全面的。所以，就提出了“实质违法性”这个概念。 ???? 而所谓的实质违法性，是指行为对社会的危害的属性，或者说反社会的属性。在实质违法性里面又可分为：法益侵害说和规范违反说，前者认为违法性的本质在于对法律所保护的生活利益的侵犯，而规范违反说则认为违法性的本质就是对作为刑法规范基础的文化规范或者社会伦理规范的违反，或者认为违法性的本质在于对社会规范的违反。 ???? 李斯特将违法分为两种, (1)违反国家的规范,即法秩序的命令、禁止的行为是形式的违法。(2)具有社会危害性即反社会的或非社会的行为是实质的违法。并指出所谓社会危害性就是对法规范所保护的个人或全体的生活利益的侵害或威胁。 ???? 由于李斯特的观点强调行为对法益的侵害是违法性的根据,因而这种违法性的理论也称为法益侵害说。日本法学家大冢仁认为,法益侵害说是从结果无价值考虑问题的,规范违反说则是从行为无价值思考问题的。这两种观点只不过是从两种不同的角度认识违法性的实质,因此,二者绝非不相容,只有在考虑结果无价值的同时也考虑行为无价值时才能正确认识违法性的意义。以此为出发点,大冢仁提出了并用法益侵害与规范违反的折中论,认为实质违法性既是对国家、社会伦理规范的侵犯,也是对法益的侵害或威胁。 ???? 大陆法系刑法理论上关于犯罪的实质违法性论（非形式违法性论），一直存在着规范违反说和法益侵害说之争。规范违反说将犯罪的本质视为对社会基本的伦理规范的违反。法益侵害说则将犯罪本质视为对生活利益的侵害或者危险，在法益侵害说视野中，生活利益应当是具体的、与个人有紧密关联的利益。 ???? 二、行为无价值和结果无价值 ???? 违法性说到底是对行为人的行为作否定的评价，究竟是从哪个方面否定有行为无价值和结果无价值之分。 ???? 一般来说， 行为无价值论认为， 违法性的根据在于行为本身的样态 （反伦理性）以及行为人的主观恶性， 即行为本身恶是违法性的根据； 结果无价值论则认为， 违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果， 即结果恶才是违法性的根据。 ???? 所谓违法是指行为根据法的见地不能允许的性质。所谓违法，意味着在对法的关系中行为是无价值的，在这个