使用人责任疑难问题探讨(刘士国).doc

使用人责任疑难问题探讨 刘士国 复旦大学法学院 教授 上传时间:2008-1-5 关键词: 使用人/自己责任/外形理论/重过失 内容提要: 使用人责任是侵权责任法的基本类型,我国制定侵权法应予规定。使用人责任从总体而言,是自己责任,其被用者“执行职务”应采外形理论。使用人与被用人之间是不真正的连带债务,使用人对被用者的追偿应限于被用者的重过失。 使用人责任是使用人对被使用人在执行职务活动中给他人造成损害而承担的民事责任。 使用人责任,是侵权责任法的重要类型之一。它包括企业责任、国家赔偿责任、其他作为社会团体或个人因使用他人而承担的责任。我国民法通则第43条规定了企业法人对其工作人员执行职务致人损害的责任,第121条规定了国家赔偿责任,而没有使用人责任的统一规定。究其原因,系因改革开放初期,企业法人或国家机关之外的社会团体和个人,使用他人的情况虽有所发展,但尚未成为基本的社会问题,在1984年民法典草案基础上制定的以民法总则内容为主的民法通则,在其制定过程中未对使用人责任予以研讨,故而不可能在“宜粗不宜细”的民法通则中加以规定。 在改革开放的28年中,特别是实行社会主义市场经济的13年里,企业法人和国家机关法人之外的社会团体大量涌现,自然人个人使用他人的社会关系也大量发生,司法实践中也处理了大量相关案件。因此,新形势下制定中国的侵权责任法,有必要对使用人责任进行深入研究,以期立法作出确切规定,妥切规范相应社会关系。 一、使用人责任究竟是自己责任还是代位责任 使用人责任究竟是自己责任还是代位责任,是颇为疑难的争论问题之一。 有学者经研究认为,古罗马法贯彻行为人对自己的故意、过失行为负责的自己责任原则,对他人行为不负责任。而日尔曼法采结果责任主义,家长对其孩子和同居的人的行为承担无过失责任的代位责任。法国民法典第1384条规定:“主人与雇主,对其仆人及受雇人因执行受雇的职务所造成的损害,应负赔偿的责任。此规定继受了日尔曼法的结果责任主义（无过失责任）。德国民法第831条规定:“11雇用他人执行事务的人,对受雇人在执行事务时不法地施加于第三人的损害,负赔偿的义务。21雇用人在受雇人的选任,并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时,对装备和监督已尽相当的注意,或纵然已尽相当的注意,也难免发生损害者,不负赔偿责任。”此规定继受了罗马法的自己责任主义[1]。日本民法仿效德国,其第715条（一）项规定:“因某事业雇用他人者,对受雇人因执行职务而加于第三人的损害负赔偿责任。但是,雇用人对受雇人的选任及其事业的监督已尽相当注意时,或即使尽相当注意损害仍会发生时,不在此限。”就近代资本主义国家立法而言,其起草者的意图是明确的,即法国采用无过失责任,使用人对他人行为承担的是代位责任,德、日等国采用过错责任主义,使用人承担的是对被用者的选任、监督过错承担的自己责任。日本判例,以被用者的行为满足民法第709条（过错责任）的条件为前提,且根据民法715条的规定,使用人承担责任后原则上可以全额向被用者追偿,有代负之意,故解释为代位责任。但这种代位责任又以使用者选任监督义务的违反为条件,又具有自己责任的要素,而日本国家赔偿法规定的责任与选任监督注意义务的有无没有关系,不是使用者代负,而是作为自己的不法行为承担的直接责任[2]。使用者责任,是基于使用者自身利益的归属、危险的支配事由而对外承担的责任,而且被用者的加害限于使用者的事业活动及其危险,使用者是终极的责任承担者,应为自己责任[3]。 在英美法中,学者论及雇主对雇员的责任时称“替代责任”,但未见立法使用这一概念,美国的《侵权行为法重述》也未使用这一概念。德国学者克雷斯蒂安·冯·巴尔在论及这一问题时说:“普通法称之为替代责任（Vicarious Liability）。尽管这一表述根深蒂固,但是并不恰当:真正的替代责任是由于代理关系而产生的。雇主责任并不是替代而是补充雇员的责任；雇主和雇员为竞合的多数加害人（参见爱尔兰《民事责任法》第11[2][a]条）,并因此作为共同加害人承担责任”[4]。不仅“替代责任”不恰当,用“代位责任”表述法国民法第1384条的规定也同样不恰当。无论法国、德国、日本还是英国、美国,立法均未使用“代位责任”、“自己责任”、“替代责任”的概念,我国侵权责任法亦应避免使用这些概念,但可用“使用人责任”表述。我国学者建议稿和民法典草案都使用“替代责任”一语,实为不妥。 依愚所见,使用人责任不完全是一种代位责任或替代责任,也不完全是自己责任,而是两者兼而有之。不管立法采过错责任还是无过错责任都是相同的。如果不是代位责任,使用人承担责任后为何可向被用人追偿？如果不是自己责任,又为何被用人的责任首先由使用人承担？如果从根本上说,笔者倾向于使用人责任是自己责任,除源于使用他人的报