bot特许经营协议若干法律问题分析word格式论文.docxVIP

山西财经大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保管、使用学位论文的规定，同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和 借阅。本人授权山西财经大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。本学位论文属于保密□，不保密□。在年解密后适用本授权书。（请在以上方框内打“√”）学位论文作者签名：指导教师签名：日期：年月日日期：年月日1 引言1.1 研究背景和研究对象BOT(Build 一 Operate 一 Transfer)即“建设-经营-移交”，①是私人投资参与基础设施建 设的一种方式，BOT 的概念最早由土耳其总理厄扎尔在 1984 年提出，但其渊源可以追溯至 17 世纪英国领海公会灯塔建设。②由于这种私人资本介入公共基础设施建设领域的投资方式，有 利于解决基础设施建设财政投入不足制约国民经济发展的问题，能够降低政府财政负担，提 高公共设施的产出效率。在 20 世纪 80 年代，这种方式被世界各国特别是广大发展中国家广 泛采用。 我国 BOT 实践开始于 20 世纪 80 年代初，第一个类似 BOT 的项目是深圳沙角 B 电厂。此 后随着 BOT 试点工作的逐步推进和国家放宽外资、民间资本准入领域政策的逐步实施，BOT 方式被广泛运用于能源、交通、市政公用设施等基础设施和基础产业。仅以城市污水处理为 例，据建设部统计，截止 2008 年 5 月底，在全国建成并运营的 1004 座污水处理厂中，有 353 座是以 BOT 或 TOT 方式建设和运营的，占到项目总量的 34.66%，③可以说 BOT 方式正在我国 基础设施建设领域发挥着举足轻重的作用。 在应对全球金融风波的今天，我国中央政府提出 4 万亿的经济刺激计划，④仅据不完整的测算，在该方案中涉及到交通等重大基础设施建设的投资达到 1.5 万亿之巨，而其中尚不包 含地方政府的投资计划。在地方政府中，仅以山西省公路建设为例，2008 年开工建设的 BOT 高速公路项目即有 8 个之多，在 2009-2010 两个年度，山西省高速公路建设投资规模将达到 2 千亿，⑤可以预期，随着我国经济刺激计划的逐步实施，基础设施建设规模的巨量扩张，BOT 投资方式将有更为广阔的应用前景。 从我国 BOT 实践来看，特许经营协议是私人资本获得基础设施经营权利的法律文件。从 法律角度而言，特许经营协议是整个 BOT 项目的法律基础，是规范 BOT 两个最重要的主体（政 府部门与私人投资者）之间权责的核心文件，其重要性不言而喻。从一定意义上讲，BOT 投① 关于 BOT 的简写，有观点认为是指（Build 一 Own 一 Transfer）即建设-拥有-移交.本文认为，此种观点与 BOOT（Build— Own— Operate— Transfer）即建设-拥有-移交，有通用性，应以 BOOT 替代.对 Transfe 的含义，也有不同的翻译，有学者认为，其意译应为转让.本文参用通用含义，视为移交.② 蒋先玲.项目融资法律与实务.对外经济贸易出版社，2004.p48③ 数据沿用自我国污水处理 BOT 项目市场报告.④ 在 4 万亿的经济刺激计划中，包含社会资金和民间资本的投入.其中中央政府直接投入的为 1.18 万亿.⑤ 数据沿用于山西省交通厅 2008 年工作报告，2000 亿的资金投入中包含社会资本和民间资本的投入.资方式在我国发展的过程实质上可以称为一种制度移植过程，与 BOT 投资中涉及的项目投融资、项目公司组织形式等法律障碍相比较，研究 BOT 特许经营协议将如何与我国现行法律制 度相衔接，不仅仅是制度移植的核心问题，而且具有重要的理论和实践意义。 基于此，本文将 BOT 特许经营协议中的政府保证、政府监管、法律性质等内容作为研究 分析的主要对象，以期对 BOT 投资立法有所裨益。 1.2 国内外研究综述1.2.1 国外研究综述（1）BOT 的渊源可以追诉至三百余年之前。以美、法为例的发达国家，因其私人从事基 础设施建设已有长期的理论和实践基础，在现行法律之中即有 BOT 适用的空间。如美国的 BOT 投资方式规范在公共契约法的政府采购制度中，适用《公共合同法》。而法国的 BOT 投资方式 兼容与公共事务委托经营理论。在以菲律宾、马来西亚、泰国为例的发展中国家，其大多以 专项立法的形式，已经完成 BOT 投资法的立法过程。这些国家对 BOT 的研究大都集中在风险 分析、融资方式等专项问题上，如扎德(zyade)等人提出了 BOT 风险评估的原始模型，研究规 避 BOT 风险的方法。① （2）BOT 方式的运用也引起了国际组织的重视，联合国国际贸易法委