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破产管理人违反勤勉义务的侵权责任构成 　　摘 要：破产管理人违反勤勉义务应承担侵权责任。破产管理人违反勤勉义务的侵权责任构成要件包括违法行为、损害后果、因果关系以及主观过错。这四个要件都应以职业理性人标准加以解释。 　　关键词：破产管理人；勤勉义务；侵权责任 　　中图分类号：DF411.92 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2011）01-0080-04 　　 　　所谓破产管理人勤勉义务，是指管理人应当善意地以一个职业理性人所确信的最利于破产财产保护的方式履行职务。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）对于管理人违反勤勉义务所应承担的民事责任问题规定得较为粗略。其中第二十七条规定：“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”第一百三十条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽职，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”因为民事责任规定得不明确，因而管理人无从把握其管理工作的尺度，同时，债权人、债务人也不能准确知道自己的权利范围，法院的审判也没有可供衡量的标准。这些都一定程度上削弱了《企业破产法》的规范作用。本文通过对管理人违反勤勉义务所应承担的侵权责任构成要件的分析，以期对破产实践有所裨益。 　　 　　一、破产管理人违反勤勉义务所应承担侵权责任的违法行为要件 　　 　　管理人违反勤勉义务的职务侵权行为将直接导致债务人财产的减少。以保护债务人财产为目的可对管理人违反勤勉义务的职务侵权行为作如下类型化： 　　第一，违反勤勉义务，未能占有债务人财产的行为。一旦被法院任命，管理人即负有以合理的措施和步骤占有和控制债务人财产的义务。如果管理人未尽勤勉义务，没有采取合理的措施和步骤占有和控制债务人财产，则管理人违法。在更换管理人的情况下，后手管理人必须采取适当的措施强迫其前任移交债务人财产，否则，后手管理人的行为即为违反勤勉义务未能占有债务人财产的行为。并且，占有必须在必要的和合理的时间内完成。如果在必要的和合理的时间内没完成占有并导致债务人财产损失的，管理人的行为即为违法行为，应当承担赔偿责任。 　　第二，违反勤勉义务，未能使债务人财产保值增值的行为。管理人以合理的注意使债务人财产保值增值是其应负的义务。管理人在控制和管理债务人财产的过程中，如果没有履行勤勉义务，致使债务人财产受损的，管理人的行为即为违反勤勉义务未能使债务人财产保值增值的行为，管理人应当承担侵权责任。 　　第三，违反勤勉义务，未能使债务人财产独立的行为。未能使债务人财产独立有两种情况：一种是管理人未能使债务人财产与管理人自己的财产相分离；另一种是管理人未能使债务人财产与其他非债务人财产相分离。如果管理人违反勤勉义务，不能使债务人财产独立，即将债务人财产与自己财产或者其他非债务人财产混合，将会减损债务人财产或者使债务人财产有减损的危险。管理人的这种行为，为违反勤勉义务未能使债务人财产独立的行为。 　　有学者认为，宜将英美法系司法规则中对董事勤勉义务的商业判断规则引入破产法，以指导中国法院对管理人勤勉义务的判断。［1］商业判断规则的基本含义是，公司董事在经营公司营业事务的过程中，如果决策是依照合理的信息和理性判断作出的，也就是说只要董事出于善意、并且尽以合理的注意，即使董事的决策给公司造成伤害或者损害，董事也不必承担责任。［2］商业经营中，高风险的投资往往不可避免，然而，董事因为勤勉义务的约束常常不愿意作出决策。没有了风险和投机的商业是没有活力的商业，董事的这种保守行为不利于公司本身以及经济社会的发展。为促进和保护董事充分行使其管理权，英美判例法发展出商业判断规则，从司法程序上减轻董事对勤勉义务的负担。与勤勉义务相比，商业判断规则对董事的注意和技能标准作了降低。即便决定的作出和结果的产生不符合一个假定的一般谨慎的人的行为标准，只要决定的过程合乎（适当）标准，董事也无须承担责任。［3］ 　　商业判断规则在减轻董事勤勉义务的同时，旨在鼓励董事履行职务时为了公司利益最大化而敢于创新和冒险。但从我国《企业破产法》的规定来看，不宜引入商业判断规则，而应当采取更为保守的做法来调整管理人的勤勉义务，即采用职业理性人标准。职业理性人是一个虚拟的人，他不应与任何真实的人相混同。但对于人与人之间的某些区别、行为人明显面对的风险、行为人对该风险的应对能力、行为人必须采取行动的具体情形都要有足够的考虑。［4］与商业判断规则相比，???业判断规则以财产价值最大化为目标，职业理性人标准以保护破产财产为目标；商业判断规则允许合理的商业投机和冒险，职业理性人标准强调保管职能；商业判断规则较自由，职业理性人标准较保守。判断管理人违反勤勉义务的违法行为的标准为职业理性人标准，管理人的行为达不到职业理性人