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我国代表人诉讼制度现状研究及建议-法律 我国代表人诉讼制度现状研究及建议 文／王娈 我国代表人诉讼制度现状 集体诉讼制度起源于英国的衡平法，在我国称之为代表人诉讼制度。 《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)2012年修正版第五十三条规定：当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。 自1991年起实施至今，适用该条法律并胜诉的案例凤毛麟角，甚至根据该条法律得以立案的也是少之又少。造成这种现状的原因主要有两个方面。 一、法律本身缺乏操作强制性 从《民事诉讼法》第五十三条本身看，其只是一般原则性规定，从立法的角度对当事人推选代表人进行诉讼的权利予以肯定。但这在诉讼的实际操作中难度很大，彼此不相识且人数众多的当事人如何推选代表人、代理人费用以及代表人巨大的时间成本都是问题。因此，该条款仅为代表人诉讼提供了法律依据，但缺乏使适合集体诉讼的案件推进的动力。 《民事诉讼法》第五十四条规定对于推选不出代表人的情况，人民法院可以与权利人商定代表人。但这只是为推举代表人提供了一个选项，法院并不是必须为之。从法条来看，推举代表人只是人民法院的权利，而并非义务。所以，此条规定仍然不具备将代表人诉讼推进下去的动力。该条款还考虑到法院与当事人协商失败的可能性，赋予了法院指定代表人的权利。但是，这仍然只是法院的权利，不是义务，所以仍然缺乏将集体诉讼推进下去的动力。 二、诉讼参与人缺乏动力 我国的代表人诉讼制度确实解决了从无到有的问题。但从法条本身看，可能造成的代表人难产只是问题的表面，所有的诉讼参与人缺乏把诉讼推动下去的内部和外部动力才是根本。 1．法官。代表人诉讼制度从法律条文上看，没有对法官有任何强制性的要求。对于适用集体诉讼的案例，法官不是必须促成集体诉讼。这造成了制度上的外部动力缺失。 2．当事人。作为受害者的当事人，看似是最有动力推进集体诉讼的利益攸关者。但是，动力的大小直接取决于受害的程度。对于受到侵害严重的个人，可能除了通过诉讼得到救济之外已别无他法。但是，对于受害程度很轻、经济损失数额较小的情况，消费者或者受害人可能觉得得不偿失，得过且过，忍气吞声。 3．代理人。作为诉讼代理人，其最终目的只有一个，获得劳动所得，无论胜诉与败诉。但是，案件胜诉或败诉在多数情况下会影响代理人的收入。集体诉讼耗时耗力，且胜诉的可能性小，甚至得到立案的机会都不大。代理人又带领着一群可能来自各行各业、形形色色，甚至连共同目标都没有的人。但是，面对的往往是有强大的资本做后盾的企业。所以，代理人代理此类案件费时费力却胜诉机会渺茫，风险与潜在的收益严重不成比例，缺乏承接此类案件的动力是必然的。 对比美国集体诉讼制度 相较于我国代表人诉讼制度在司法实践中屡屡碰壁，逐渐沦为“鸡肋”，美国的集体诉讼制度无疑相对成熟，且在司法实践中应用广泛，尤其是大规模侵权和证券领域。 从法律适用条件上看，美国集体诉讼的规定相比我国代表人诉讼的规定要细致得多，有着更高的可操作性。对于适用集体诉讼或者代表人诉讼的案件，美国《联邦民事诉讼规则》进行的几乎是充要条件的规定，而我国《民事诉讼法》则只是对必要条件进行了规定。所以，在司法实践中，即便满足所有《民事诉讼法》规定的代表人诉讼制度的条件，也未必就能作为集体诉讼得以立案。 对于是否以集体诉讼立案，美国《联邦民事诉讼规则》的优越性不仅体现在条件的清晰上，也体现在对于法官权利和义务的定义上。其第23条C款规定，一旦有人要求启动集体诉讼程序，法院应尽快就是否同意进行集体诉讼作出裁定。法院的裁定可以是附加条件的，在案件审理终结之前，法院可以变更或修改该裁定。如有必要，法院也有权把一个集团诉讼拆分成更小的集团，分别作为集体诉讼处理。 有了适法的充要条件，有了法院对集体诉讼所负有的责任和义务，该法的实际可操作性自然大大提高，同时也为诉讼参与人施加了必要的外部动力。 世界各国，包括我国在实践中都遇到一个无法回避的问题，那就是讼诉讼费用的问题。美国很好地解决了这个问题，其办法就是实行胜诉酬金，即打官司不花钱。如果败诉，律师不收取任何费用；胜诉的话，律师会拿走赔偿金的1/3。由于集体诉讼赔偿总额巨大，在巨大的总额基础上抽走1/3是一个巨大的利益诱惑。这在很大程度上调动了律师的积极性，以至于美国的一些律所甚至专门从事此种诉讼，集体诉讼变成了律师事务所和被诉企业之间的较量。