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怎样实现对行政犯的“亦刑亦罚”-法律 怎样实现对行政犯的“亦刑亦罚” 牛忠志1，杜永平2 （1．北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875；2.山东科技大学文法学院，山东青岛266590） 摘要：要实现对行政犯的“亦刑亦罚”，应坚持相对的“刑罚优先”原则，克服相应的现实障碍并完善相应的法律制度。这里的“刑罚优先”是指刑事处罚具有优先性，但不是刑罚包办代替行政处罚。其优先性集中地体现在：刑事侦查和刑事诉讼程序优先于行政执法程序，刑事制裁措施优先于行政处罚措施；其相对性即对原则的例外，包括法律规定“先予行政处罚”和遇到刑事诉讼应该中止的情形。为此目的，我们面临着诸多制约：来自“打了不罚”或“罚了不打”传统观念的障碍及其导致现行法律制度的缺陷和法律实务中的一些错误做法等。目前的当务之急是构建新的制度以促成法院判决与行政处罚的衔接。 关键词 ：行政犯罪；刑罚；行政处罚；“亦刑亦罚”；刑罚优先 中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2014)01-0048-09 一、问题的提出 行政犯作为法定犯中的一类犯罪，是指违反行政法律，情节严重，触犯了刑法，应受刑罚处罚的行为。这一类犯罪行为以违反相应的行政法规为前提，具有犯罪成立条件的“行政从属性”，因而具有行政违法和刑事违法的双重属性，因而对其应既要追究行政法律责任，也要追究刑事法律责任。这是因为虽然行政法与刑法都属于公法，具有很多共性，但是二者在立法目的、价值追求和调整手段、具体的法律责任方式等方面也存在很大的差异，由此决定了行政法律责任和刑事法律责任的各自独立而不能互相替代。所以，无论是“以罚代刑”，还是“以刑代罚”，都不能全面地解决行政犯罪的法律责任，而必须“亦罚亦刑”。 那么，怎样才能实现对行政犯的“亦刑亦罚”？目前所存在的突出疑惑是：(1)应该采用“刑罚优先”，还是“行政处罚优先”？对于这一问题，由于立法上的规定不明确：除了立法总体上采用“刑罚优先”外，有时法律却规定“处罚优先”；实务部门中有的执法机关奉行“刑罚优先”，有的奉行“处罚优先”；理论界除了“刑罚优先”的主流观点之外，还有其他观点，如有的主张行政处罚优先犯罪的刑事追究3。，有的主张“以行政处罚优先为原则，特定情形下的刑事优先。”(2)现行法律法规关于衔接行政处罚与刑事处罚的制度设计还存在着重大的不足。 笔者认为，对行政犯既要追究行政法律责任也要追究刑事责任，做到“亦刑亦罚”，应坚持相对的“刑罚优先”原则、克服相应的现实障碍并完善相应的法律制度。缘此，本文首先论证对行政犯处理的“刑罚优先”原则的相对性，接下来剖析实现对行政犯行政处罚和刑事处罚的制度不足，尤其是这两种处罚制度衔接的缺陷，最后提出完善行政处罚和刑事处罚衔接的立法建议。 二、对行政犯处罚中“刑罚优先”原则的相对性 （一）“刑罚优先”原则的最初含义 刑罚优先原则（即“刑事优先”原则），是指当一个案件同时涉及刑事和民事两个诉讼时，采用刑事附带民事诉讼的模式，两个诉讼合并审理；如若急需解决刑事问题的，则可以刑民分理，由同一审判组织按照先刑后民审理案件。这里的“优先”体现在两个方面：(1)“刑事主导、民事附带”，而不是“民事主导、刑事附带”；(2)“先理刑事、再理民事”，而不能“先理民事、再理刑事”。 之所以确立刑罚优先原则，首先是因为犯罪是立法者确定为最严重的违法行为，必须优先得到惩治；其次是对国家利益至上价值取向的立法确认④。我国《刑事诉讼法》第99条和第102条集中体现了刑事优先原则。 （二）“刑罚优先”原则被移用到对行政犯的法律责任追究场合 长期以来，“刑罚优先”原则本是用来处理刑事诉讼与民事诉讼的竞合的，但后来，人们基于传统的“国家利益至上”惯性思维和“刑事优先于民事”的行为习惯，在惩处行政犯罪，科处行政处罚与刑罚时，也套用并遵从了“刑事先理”理念和原则。 我国现行的法律法规从总体上肯定了对行政犯处理的“刑罚优先”原则。(1)《行政诉讼法》第56条规定：“人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的，应当将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。”(2)《行政处罚法》第7条第2款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”第22条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”(3)有关法规和司法解释都有相应的规定。如，2001年7月9日国务院发