预约的违约责任与缔约过失责任之竞合.docVIP

《徐州审判》2010年第3期：预约的违约责任与缔约过失责任之竞合 发布时间：2010-12-08 09:28:05 ---以商品房认购单为切入口 文?程叶 一、 引言 近 来，随着商品房市场的火爆，商品房市场价格大涨，一些开发商为谋取高额利润撕毁在先与购房户签订的商品房认购单。在这种情况下，购房户为维护自己的合法权 益纷纷诉至法院。因此便产生了在实务界和理论界均存在争议的问题：开发商未依约签订商品房买卖合同是否应当承担责任？应承担预约的违约责任还是承担本约的 缔约过失责任？违反预约的违约责任与缔约过失责任是否交叉存在？本文试图探究二者产生的根源，并厘清两种责任的认定和适用方式。 二、 预约与缔约过失之比较 我 国法律未明确规定预约的合同效力也未规定违反预约的法律责任，但理论界和实务界都认为，预约系双方当事人的合意，虽然不是合同法中的有名合同，但对双方均 具约束力。对于缔约过失责任，我国合同法已经做出了明确的规定，并通过列举和总括的方式规定了应承担缔约过失责任的几种法定情形。二者看似不同，但实际上 保护的客体颇有重合之处，在实践过程中， 预约，又称预备合同，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。相对应的当事人将来应订立的合同 为“本约”或“本合同”。???预约成立时，本约尚未成立。预约的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立本约的义务。和其他合同相比，预约 合同所约定的内容并非某种具体的权利、义务，而是表达一种愿望，即在某种条件下成立本约的愿望。然而，预约尽管不是约定某种具体的权利、义务内容，但作为 双方意思表示一致的结果，它同样会在当事人之间产生权利义务关系，唯一不同的是，根据预约所产生的当事人的权利、义务具有特殊性。 缔约过失 责任制度早在罗马法中就有所萌芽，后德国著名法学家耶林比较系统的阐述了缔约责任理论，其论点主要包括：1、契约关系成立之前，在特定条件下缔约当事人已 进入一个具体的、而且可以产生权利义务的债的关系，如果当事人因社会关系解除，置身于一个具体的生活关系并负有相互照顾的具体义务时，则法律应使此种生活 关系成为法律关系，使当事人互负具体债务，违反此种债务应按契约法原则处理；2、缔约上的过失破坏了当事人之间的信赖关系，法律应包含当事人因信赖合同有 效成立而产生的信赖利益，而对信赖利益的保护，亦应在缔约上创设过失的观念，即将契约关系之过失，移植于契约外适用，缔约过失责任的基础在于其后订立的契 约。我国理论界沿袭这一理论观念，对缔约过失责任的概念已经形成一致意见。所谓缔约过失责任，是指合同当事人在订立合同过程中因违反先合同义务，给对方当 事人造成损害所应承担的民事责任。???违反预约的违约责任与缔约过失责任的不同之处主要体现在： 1、二者违反的义务的性质不同。预约的违 约责任以预约合同的成立、生效为前提，违反预约合同约定的义务时才承担违约责任，合同义务是约定义务。缔约过失责任的承担是因为违反了先合同义务，先合同 义务不是出于当事人的约定，并不基于和他能够而产生，而是基于诚实信用原则而产生，是一种法定义务。 2、二者的责任形态不同。预约的违约责 任是一种约定责任，当事人可以约定违约后的损害赔偿数额及其计算方法，也可以约定违约金条款，还可约定免责事由等，并可适用合同法违约责任的一般规定。而 缔约过失责任是一种法定责任，合同法第42条已经做了明确规定，即当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任：（1）假 借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。第43条规定：当事人在订立 合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 3、二者的归责原则不同。预约的违约责任与一般的合同一样，是一种严格责任，除出现不可抗力等特殊情况外，无论违约方是否存在过错均应承担违约责任。而缔约过失责任是一种过错责任，即一方当事人对于合同的不成立、无效或者被撤销存在一定的故意或过失。 三、违反预约与缔约过失责任之竞合 预约与缔约过失虽然是两种不同的制度设计，二者无论从构成要件还是从表现形式上都存在不同之处，但在实践中二者却多有重合之处。违反预约合同的约定在很多时候也意味着在缔结本约过程中存在过失，反之则亦然。 从 开发商撕毁商品房认购单这一类案件来看，法院形成了两种不同意见：1、按照预约合同的违约责任处理；2、按照缔约过失责任处理。实践中多数意见认为应当认 定为违约责任而非缔约过失责任，理由为：依法成立的合同对当事人均具有约束力，预约作为合同的一种也不例外，双方应依照合同约定全面履行各自的义务，任何 一方违反约定均应承担违约责任。双方当事人签