商法（第四版）第八章 节 公司的设立.pptVIP

1 第八章 公司的设立 2 公司设立与公司成立是两个完全不同的概念，应予区分。 公司设立原则包括自由设立主义、特许主义、核准主义、准则主义及严格准则主义，现代多数国家普遍采用严格准则主义，我国新《公司法》则奉行公司设立准则主义。 公司设立方式包括发起设立与募集设立，两者设立条件也不尽相同。 本章导语 3 公司设立最直接的法律后果有二：一是依法核准登记，取得法人资格；二是不能成立或导致公司设立无效和撤销。 理论界对公司章程的性质尚存认识分歧，主要有协议说与自治规则说，其中后者为通说。 公司章程的记载事项可分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项，不同记载事项影响不同，但均对公司经营构成重大影响，应审慎制定。公司的名称和住所乃公司章程的绝对必要记载事项，对公司的经营活动与分类适用具有重要影响。 4 章节目录 第一节 公司设立概述 第二节 公司章程 第三节 公司的名称和住所 5 第一节 公司设立概述 8 二、公司设立的原则 公司设立的原则是公司法理论中的习惯用语，实质上，它并非通常意义上所称的“原则”，而是指公司设立的基本依据及基本方式。 （一）自由设立主义 也称放任主义，即公司的设立完全听凭当事人的自由，国家不加任何干预或限制。 （二）特许主义 指公司的设立需要王室或议会通过颁发专门的法令予以特别许可。 9 （三）核准主义 也称许可主义或审批主义，指公司设立除具备法定之一般要件外，还须经政府行政主管机关进行审查批准。 （四）准则主义 又称登记主义，它经历了由单纯准则主义到严格准则主义两个阶段。所谓单纯准则主义，指由法律规定成立公司的条件，如果发起人认为公司具备法律规定的条件，就可直接向登记机关申请，无须经过主管机关审批。 所谓严格准则主义，就是指在公司设立时，除了具备法律规定的要件外，还在法律中规定了严格的限制性条款，设立公司虽无须经过行政主管机关批准，但要符合法律规定的限制性条款，否则即应承担相应的法律责任的公司设立原则。 10 （五）我国的情况 我国原《公司法》在总结我国公司设立实践的基础上，充分借鉴国外的立法经验，对我国的公司设立制度进行了重大改革。对设立有限责任公司实行准则主义，凡符合法定条件，即可直接向公司登记机关申请注册登记；但对于设立股份有限公司，则规定实行核准主义，“必须经过国务院授权的部门或省级人民政府批准”。 11 三、公司设立的方式 （一）发起设立 1. 发起设立的概念 亦称共同设立、单纯设立，是指公司的资本由发起人全部认购，不向发起人之外的任何人募集而设立公司的方式。 无限责任公司、两合公司和有限责任公司均属于封闭性公司，不能向社会发行股份，因此，只能采取发起方式设立公司。 2. 发起设立的优缺点 优点：设立程序简单，设立成本低。 缺点：发起人需认购公司的全部资本，其出资责任较重，对于资金 需求量较大的大型股份有限公司来讲，发起设立尚难堪此任。 12 （二）募集设立 募集设立的概念 亦称渐次设立、复杂设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。 2.募集设立的形式 可以分为社会募集设立和定向募集设立两种形式。 社会募集设立，是指公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份应向社会公众公开发行。 定向募集设立，是指公司发行的股份除由发起人认购外，其余部分可向特定法人或特定自然人发行，但不公开向社会发行。 3.募集设立的限制性规定 各国公司法对采取募集方式设立公司时发起人认购的股份应占发行资本总数的比例，大都有限制性规定。 我国《公司法》第85条规定，以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。 13 四、公司设立的条件 （一）组织要件 1.确定公司的名称； 2.制定公司章程； 3.建立符合法律要求的组织机构； 4.出资或股本要达到法定资本的最低限额； 5.要有固定的生产经营场所。 （二）发起人要件 1.发起人的人数限制 2.发起人的资格限制： （1）身份限制；（2）住所要求 （三）物的要件 最主要的是资本条件。 资本，亦称股本，是指由全体发起人或股东认缴的股金总额。在我国，公司资本应为在公司注册登记机关登记的由股东实际缴纳的股本总额。 （四）行为要件 指公司发起人必须完成规定的设立行为，且设立行为须符合法律规定，否则公司不能成立。 14 五、公司设立的效力 （一）设立中公司的地位 设立中的公司是一种没有权利能力的社团，而发起人则为设立中公司之执行机关。 （二）发起人的责任 1.在公司成立的场合，发起人的责任： （1）资本充实责任；（2）损害赔偿责任。 2.在公司不能成立的场合，发起人的责任： （1）对设立行