论亲权兼论设立我国亲权轨制的迫切性.docVIP

论亲权——兼论设立我国亲权制度的迫切性 　　在几乎所有的法律制度中，法律都要对亲子关系加以管理，其目的是显而易见的。因为，对每一个未成年人来讲，有一个生物学和社会学意义上的父亲或母亲，对于一个人的健康成长和一个社会的稳定发展是至关重要的。因而，在父母离婚时，法律常常赋予亲子关系以对抗离婚的力量，迫使离婚者特别是有未成年子女的父母在考虑离婚时，也必须考虑到子女的成长问题。尽管在过去的许多年里，离婚者还是越来越多，亲子关系作为抑制离婚的一个因素似乎并没有发挥太大的作用。但即使人们已普遍地接受了离婚自由的扩大，但子女作为父母的子女，并不因父母的离异而有所改变。因此，现代各国的家庭立法几乎都毫无例外地承认：即使父母离异，仍然承认父母双方的亲权，即共同亲权的原则已被普遍接受。 　　一、亲权制度的历史沿革 　　亲权这一古老的概念渊源于罗马法和日耳曼法。但近代民法中亲权的性质和内容与古代和中古时期的亲权已有了极大的区别。在早期的罗马法中，“家父权”以亲权人的利益为出发点，表现为家父对家子的占有支配权。家父权制度是罗马法特有的一项制度。一般而言，“‘家父’是指那些在罗马家庭中不再有活着的直系尊亲属的人”，“家父是指家庭成员的父亲、祖父或曾祖父”。（注：（意）彼得罗·彭梵得著：《罗马法教科书》（黄风译），中国政法大学出版社1992年9月版，第124页。）家父对家子在人身方面的权利是很大的，家父就是家子的法官，对于家子所犯的过错，家父有权以任何方式予以处罚，包括监禁、身体刑，甚至死刑。由于罗马法上的家父权过于专制和残忍，罗马的法学家一直试图对这种家父权加以限制，“共和国试图限制‘父权’的滥用，特别是想借助于监察官，他凭借自己的不特定的和道德性的权力，得以在这个领域施加影响。”（注：（意）彼得罗·彭梵得著：《罗马法教科书》（黄风译），中国政法大学出版社1992年9月版，第127页。）而日耳曼法的父权不同于罗马法中的家父权，它以子女的利益为出发点，表现为对子女的保护权。近现代许多国家的亲权制一般多继受日耳曼法，以保护教育未成年子女为中心，表现为权利和义务的统一。与此相应，在中国的古代，父母子女关系完全从属于宗法家族制度，有关亲子关系的立法，以孝道为本，“父权”和“尊长权”是我国亲权制的渊源之一。中国古代“三纲”中的“父为子纲”，即是父权制度的理论基础。中国古代的父权，不但和罗马法中的家父权有相同之处，表现为父对子的支配权，同时也含有日耳曼法中父对家子的保护权的性质。一方面“父要子亡，子不敢不亡”，表明了家父对子女专制的人身支配权；另一方面，中国古代父权制的核心是“孝”，要求子女必须孝敬父母，而父母则要教育抚养子女。所谓“不孝有三，无后为大”，“子不教，父之过”，表明了“子”在中国的宗法家庭制度中所处的重要地位。由此可见，中国古代的父权制，其内容比罗马法和日耳曼法中有关亲权的内容丰富的多，而且有其自身的特点。但在父对子人身权的支配方面则同其他古代法没有实质的区别。 　　近代的民事立法中，各国早期的民法典均设有亲属篇，专门规定有关的亲权制度。如《法国民法典》、《德国民法典》等。这一时期亲权制度的内容，比起古代来，有了极大的进步。基于父母子女之间的身份权，亲权主要表现为父母对子女的人身和财产的保护权。如《日本民法典》第820条规定：“行使亲权者，有权对子女进行监督和教育，承担义务。”这一时期亲权制度的最大缺陷是，将亲权单方面地授予父方，而剥夺了母亲对于子女的亲权。如1804年的《法国民法典》第33条规定：“父母婚姻关系存续中，亲权由父单独行使之。” 　　现代各国的民事立法，亲权是父母共同的亲权，体现了男女平等的原则。父母共同亲权的原则已被各国的民事立法所确认。如1970年修订后的《法国民法典》第371条规定：“父母有权保护子女的安全、健康及道德品行。父母对子女负有照管、监督及教育的权利和义务。”《德国民法典》第42条规定：“培养子女是父母重要的公民义务并得到国家和社会承认。”日本在1948年修改民法时，在第818条中规定：“……亲权，……由父母共同行使之，但父母之一方，不能行使亲权时，由他方行使之。”我国《婚姻法》第17条、第29条和《民法通则》第16条、第18条、第133条等有关亲子关系的立法，也体现了父母共同亲权的原则。所以，共同亲权的原则是现代亲权制度的共性。但现代各国法关于亲权的具体规定，却不尽一致。大陆法系各国皆设有亲权制，英美法系则亲权与监护不分，统称监护，父母为当然监护人，如无父母则另设监护人。 　　二、亲权的概念 　　亲子关系在外国法中称之为“亲权”，是父母对子女基于身份关系所产生的权利和义务。对亲权概念的界定，学术界主要有以下几种观点，一种观点认为：“亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务。”（注