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单一颜色商标现实与法律冲突 　　笔者在《颜色组合商标的申请与审查》一文中曾指出：仅由一种颜色作为全部要素构成的商标属于单一颜色商标或单色商标，而不属于颜色组合商标。根据2001年第二次修改通过的我国《商标法》第8条关于“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”的规定，“颜色组合”可以作为商标申请注册是毫无疑问的。那么，“单一颜色”能否作为商标申请注册呢?如果申请人提出申请，又该如何处理呢?本文拟就此问题进行一些探讨。 　　 　　一、在中国是否可以注册单色商标? 　　 　　这个问题是中国社会科学院知识产权中心兼职研究员、在民商法知识产权领域颇有建树的黄晖博士在其《商标法》一书第二章“构成商标的要素”部分的末尾提出的一个思考题。书中将视觉商标(即“可视性标志”)分为文字商标(也包括字母、数字商标)、图形商标、立体商标、颜色商标及组合商标五个大类，其中颜色商标又分为“颜色组合”和“单色或色差”两种。黄晖博士认为：“同单色商标相比，颜色组合商标由于在TRIPS协定中被特意提到，注册中遇到的问题要少得多”，但“注册单色商标遇到的困难显然比颜色组合商标大，但没有理由绝对排斥单色商标的注册。事实上，单色商标在美国和欧盟已获准注册。”虽然书中没有关于我国是否接受单色商标申请注册问题的明确解答，但根据作者对商标构成要素的分类阐述，笔者认为答案应是否定的。 　　我国知名商标法律专家、曾参与1982年以来《商标法》及其实施细则、实施条例的草案起草、论证和修改工作的董葆霖先生在其《商标法律详解》一书中，对《商标法》第8条规定进行了详细解读，在阐述构成商标的基本要素时，也仅提到法条中列举的“文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合”，而未提及“单一颜色”。但在其与人合写的一篇文章中，则明确指出：“我国现有的商标法是以概括加列举的方式定义商标的可注册性的。法律虽然明确将颜色组合归为可注册的范围，却将单一颜色??除在被列举的范围之外。”“我国作为成文法国家，由于没有法律的明确授权，商标审查机关、执法机关在实践中实际上排除了单一颜色作为商标注册的可能性，我国拥有世界上第二大商标注册簿，但至今无一例单一颜色注册商标，” 　　正如上文提到的，我国《商标法》第8条以概括加列举的方式规定了商标构成要素的范围，其中“颜色组合”是作为一个单一构成要素出现的。因为“颜色组合”只能是两种或两种以上颜色的组合而不可能仅由一种颜色组成，所以，仅由一种颜色组成的“单一颜色”自然不属于该条规定中的“颜色组合”，因此也不属于该条规定的可以作为商标申请注册的“可视性标志”。 　　综上所述，笔者认为，尽管国际上已有不少国家和地区的商标法都给予了单一颜色作为商标申请注册的机会，但在我国《商标法》第三次修改之前，至少从法律层面来说，单一颜色恐怕仍然不能作为商标申请注册。 　　 　　二、单色商标的注册申请如何处理? 　　 　　尽管从法律层面上说单一颜色不能作为商标申请注册，但实践中申请人以单一颜色作为商标提出的注册申请却无法拒绝。为什么呢?因为虽然《商标法》第8条规定了可以作为商标申请注册的可视性标志的范围，但对不属该规定范围的注册申请如何处理，《商标法》及其《实施条例》中均无明文规定，对于任何商标的注册申请，商标局在进行形式审查时，根据《商标法实施条例》第18条规定，是否受理该申请取决于其申请手续是否齐备以及申请文件是否符合规定，在形式审查实践中，申请商标是否属于《商标法》第8条规定的可注册范围通常不是决定该申请可否受理的因素。因此，对于单一颜色商标的注册申请，只要其申请手续齐备并按照规定填写申请文件，商标局就只能予以受理。 　　根据《商标法》第28条“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或……的，由商标局驳回申请，不予公告”的规定，商标局对于已经受理的商标注册申请，还要进行实质审查，以决定该申请能否准予初步审定并公告。所以，单一颜色商标的注册申请虽然可以受理，但并不意味着可以注册。 　　那么，对于单一颜色商标的注册申请，能否在实质审查中直接引用《商标法》第8条、第28条的规定予以驳回呢?笔者以为，如果考虑到《商标法》中并无其他更加明确的可以适用的条款，直接引用第8条和第28条规定驳回单一颜色商标的注册申请，也未尝不可。但在实质审查实践中，一直以来并不认为第8条是可以引用的绝对理由驳回条款，因为该条款中并没有给予商标局对不符合该条规定的商标注册申请予以驳回的明确授权。而作为常用绝对理由驳回条款的第10条、第11条关于不得作为商标使用或注册的标志的规定情形中，也没有把不符合第8条规定的标志纳入其中。就好比在驳回缺乏显著特征的商标注册申请时，