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商人在商法形成过程中地位 　　［摘 要］11世纪晚期和12世纪是商法变化的关键时期――正是在那时,近代西方商法（即商人法）的基本概念和制度才得以形成。本文结合历史发展的客观情况,以中世纪商法的形成为核心,通过商人阶层的出现和壮大、商人地位自我保护的寻求、商人自治这三个方面条件的创造,来具体分析了商人在这一历史过程中的地位。总之,在商法形成的过程中,商人起了重要而基础性的作用。 　　［关键词］商法；中世纪商法；商人法 　　［中图分类号］D90 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2011）35-0149-02 　　 　　1 商人阶层是商法典产生的基础 　　中外法学家一致认为,近代商法起源或者完成于中世纪。伯尔曼指出:正如封建庄园法的性质一样,11世纪晚期和12世纪也是商法变化的关键时期。正是在那时,近代西方商法（即商人法）的基本念和制度才得以形成。正是在这个时候,西方商法获得了作为一种结合了各种原则、概念、规则和程序体系的特征,与商事关系相联系的各种权利义务逐渐被自觉地看做是一种完整的法律体系――商法的组成部分。许多不同的商事法律制度,如票据、有担保的债权和联营,在那时得以创立,它们同那时重建造的许多古老的法律制度一道,被认为构成了一种独特、连贯的体系。“更为重要的是,商法在西方才一次逐渐被人们看做是一种完整的、不断发展的体系,看做是一种法律体系”。在此之前,也有许多商事交易规则,但均未达到被作为体系化对待的程度。作为历史的考察,11世纪的商法必然孕育于之的社会中,为什么之前的社会也有商人却没有形成体系化的商法呢？ 　　11世纪以前,商人在西欧属于一种相对隔离的状态。只是偶尔有犹太商人、叙利亚商人和希腊商人通过陆路和水路在东西方之间旅行。西欧本地的商人在很大程度上都是巡回兜售的小贩,他们奔忙于城镇之间、村庄之间、庄园之间,四处叫卖。11、12世纪农业的改造为商人阶级的迅速扩大创造了机会,也提出了要求。这时有了大量的用于交换的剩余农产品。同时人口也大幅度增加,从中可以吸收一些人经商。然而,封建庄园法的产生使封建领主或庄园成员兼职从事贸易成为非法,因为领主或农民（或管??或其他庄园官员）已经成为一种专门的、永久性的职业,成为一种身份。许多脱离庄园的农民变成了商贩,更多的则涌入正在形成的城市,变成了工匠或商人。另外小贵族的子孙也开始离开农村,进入城市从事制造业或商业。在意大利和欧洲的其他一些地方,甚至上层贵族有时也从农业生产转移到商业,尤其是转移到大规模的贸易和金融业。要确定城市内和城市外商人阶级发展的规模是困难的。 　　11世纪前的商人的社会地位决定了商事规则的地位。泰格和利维两位学者描述了当时商人的地位约在公元1000年左右,商人在西欧初次出现时,被称为“泥腿子”,因为他们带着货物徒步或者骑马四处奔波,从这个城镇到那个城镇,从这个集市到那个集市,一路售卖货物。在封建领主的大厅里,商人乃是被嘲笑、愚弄，甚至是憎恨的对象。利润,即商人买进卖出的差价,在那时的社会被认为是不名誉的,那个社会赞誉的是高贵的杀伐之功,敬重的是靠辛苦和勤劳生活的人。获得利润被视为高利贷的一种形式,人们因此认为,商人的灵魂是要进地狱的。商人为了保护自己及货物免遭贵族恣意蹂躏和掠夺,感觉到必须保护经商的条件。“如果要从事有秩序而又经常性的贸易,就必须有一种制度,既可保障人身安全,又使得贷款、保险和汇兑都可能办理”。正是在11、12世纪商人作为一个阶层出现,才为商法的产生奠定了基础。 　　2 商人地位自我保护的寻求是商法产生的内在动力 　　11世纪是欧洲尤其是地中海沿岸诸城市的商业复兴时期,特别是地中海海上贸易的繁盛,极大地促进了沿岸诸城市商业的发达。商法本质是商人阶级的法律,或者说现代商法的起点是商人法。商人自觉自主精神的发扬以及他们所进行的创造性活动直接促成了商法的自立。 　　中世纪的欧洲实际上仍然处于封建法与寺院法的支配与控制之下,商人在商事活动中遇到的法律障碍很大。“商业投机和各种转手营利活动都是违法行为,受到明文禁止,甚至连诸多非生产性中介商活动,正常的债权让与及交易也被认为是违法的。对于这些规定,商人当然于忍受和接受”。在中世纪后期,四处游荡的商人们面临着错综复杂的司法管辖体系与混乱不堪相互矛盾的实体规则。首先是管辖和司法程序的问题。最初,设立集市是封建领主们的特权,相应的,有关集市贸易中的纠纷最初归属于领主法庭审理。这些法庭并非都设在集市,有时还必须长途跋涉去打官司。在领主法庭,司法程序中僵硬的和传统的形式主义,全凭偶然性判决的“神意裁判”等,对商人来说更是无休止的折磨。其次则是实体规则的问题。几乎不存在所谓贸易或商业的规则可以用来裁决贸易纠纷。商人们在地方法律下受到歧视性待遇的情形大量存在。商人所渴望的那种从事有