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对加害给付概念思考 　　摘要:自从德国学者发现了债务不完全履行理论以来,其中加害给付一直是有争议的话题,我国对此理论并未在法律上有明确规定,但其仍有可研究价值,以便促进立法、司法的完善。本文作者欲通过对加害给付的历史发展,构成要件等来探索其本质内涵,揭开加害给付的神秘面纱。 　　关键字:积极侵害债权;不完全给付;加害给付 　　中图分类号:F530 文献标识码:B文章编号:1009-9166(2010)017(C)-0215-02 　　 　　 　　一、加害给付的历史发展简介 　　传统合同法理论认为,合同不履行形态包括履行不能、迟延履行及瑕疵履行,但在实践中合同不履行还存在另一种形态,即为加害给付。在德国被称为积极侵害债权,而在台湾被称为不完全给付,称谓的不同是由于在概念形成时期所受的影响不同造成的。那么,我们就沿着历史足迹来看看能给我们带来哪些启示。 　　(一)德国法中的积极侵害债权 　　1、积极侵害债权的提出 　　积极侵害债权最早是由德国执业律师Hermann Staub在论文《论积极侵害契约及其法律效果》中提出的。在该论文中列举的案例既不构成给付不能,也不能构成给付迟延,而是债务人提出了具有瑕疵的给付,据此提出建立积极侵害契约制度。后来,德国学者Ennellerus认为积极侵害契约的保护范围过于狭窄,故将积极侵害契约改为积极侵害债权。 　　2、积极侵害债权的概念 　　德国民法学者对积极侵害债权的定义比较一致,认为除了给付不能和迟延给付以外的第三种债务不履行的形态,都可以称之为积极侵害债权。现德国通行说法认为大概有三种以上两者不能包容:⑴固有利益的侵害。⑵预期违约。⑶由最初法典概念法学的局限性决定,有关于诚实信用原则练习紧密的附随义务违反并不在民法典的范围以内。[1] 　　(二)台湾法中的不完全给付 　　在台湾法债务的履行中,除了给付不能和给付迟延外,承认不完全给付的存在。台湾法学家王泽鉴先生认为:⑴债务人提出给付不合债之本旨或债务人违反债之关系上之附随义务。我们知道,债务人不能提出给付的,认定为给付不能;其能给付而未适时提出的,认定为给付迟延,那么,债务人虽提出给付,但不符合债之本旨或债务人违反债之关系上之附随??务的,即是构成了不完全给付。⑵须有可归责于债务人之事由。债务人在以下四种情形下,就其不履行债务,承担民事责任:一是当事人有约定,依约定,但故意及重大过失的,不得免除;二是当事人没有约定的,依法律就各种债之关系所设定的特别规定;其三,当事人无约定,法律也未设置特别规定的,债务人就其故意或过失之行为,应负责任;其四,债务人的代理人或使用人,关于债之履行有故意过失时,债务人应与自己的故意或过失,负同一责任。但当事人另有订立者,不受此限。[2] 　　(三)我国法律有关加害给付的规定 　　在我国法律规定中,并没有给付不能及给付迟延的传统分类,但我们可以看到,在合同法以及侵权法的很多地方,与德国法有相似之处。 　　我国《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者其他法律要求其承担侵权责任”。此种规定实际上对加害给付有了一些承认的,因为在合同领域中加害给付是最主要的产生责任竞合的原因。 　　我国《民法通则》第111条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求对方采取补救措施。”此处所说的履行合同义务不符合约定条件的行为包括了加害给付行为。可见,我国法律没有将加害给付作为一种特殊的违约形态对待,而是将其包括在不适当履行合同的违约行为之中的。当然,现行法律对在加害给付条件下是否允许受害人选择请求权,如何保障请求权的正当行使还缺乏明确的规定,还需进一步完善。 　　二、加害给付的概念及其构成要件 　　(一)加害给付概念的界定 　　第一种观点认为,加害给付是指未能按照债的规定做出给付或履行,即债务人虽然履行了债务,但履行行为不符合债的规定。第二种观点认为,加害给付不仅仅是指债务人履行债务的行为不符合债务的规定,而且是指此种不符合债的规定的履行行为造成了履行利益以外的其他损害。 　　王利明先生认为第一种观点未能将加害给付行为与一般的瑕疵履行行为相区别。笔者认为第二种观点更体现加害给付的特性。所以加害给付是指债务人的履行行为除了使债权人履行利益遭受损失外,还使债权人的人身及其他财产利益遭受损失的行为。 　　加害给付的特点可以归纳以下几点: 　　1、债务人履行行为不符合债的规定,侵害了债权人履行利益。所谓履行利益,是指债务人按照合同规定履行债务时,债权人可获得的利益。 　　2、加害给付的不适当履行行为造成了对债权人的履行利益以外的损害。这也是瑕疵履行与加害给付的主要区别。