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委托创作合同形式要件研究 　　摘要：著作权法第17条文字表述的矛盾，导致我国存在委托创作合同是书面合同还是非书面合同的争论。两种观点虽各有理由，但均有偏颇。我国委托创作合同属于混合形式更为合理，即有关著作权归属的约定法律要求书面形式，其他条款则形式自由。区别形式是由立法的目的决定的，委托创作合同的普通条款只在当事人之间生效；而著作权归属关系到公共利益，书面形式可以起到权利公示作用，弥补著作权登记制度缺失的遗憾。 　　关键词：委托创作合同；形式强制；混合形式；权利公示 　　中图分类号：DF523.1　文献标识码：A　文章编号：1006－1096(2009)06－0153－04　收稿日期：2009－03－26 　　 　　委托作品，是指受委托创作的作品。这里的委托一词，通常理解为委托创作合同。《著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”该条款是关于委托作品制度的基本规定，但存在不少问题，比如该款的用语是否矛盾、著作权归属的规定是否恰当、委托创作合同属，于何种类型，等，其中关于委托创作合同的形式也是一个众说纷纭的焦点。该问题，实践上关系到委托创作合同的成立、生效乃至委托作品著作权的归属；理论上关系到委托创作合同的性质等深层次问题。笔者相信研究这个问题还有助于澄清有关合同形式认识的某些误区。 　　 　　一、有关委托创作合同形式的两种观点 　　 　　目前，关于委托创作合同的形式，存在非要式合同说和要式合同说两种观点。非要式合同说认为《著作权法》第17条并没有明确规定委托创作合同必须具备书面形式，基于合同形式自由的原则，应该认定委托创作合同是非要式合同。实践中法院多持这种观点。除了上述理由，还因为实践中存在相当多的委托创作没有签订书面合同，如果从严认定，会导致相当多的委托创作合同关系不成立，进而影响民事生活秩序的稳定。法院实践体现了尽量使合同有效的精神。要式合同说则认为尽管《著作权法》第17条没有明确规定委托创作合同为书面合同，但是第17条的文义暗示??这个结论，因为如果委托人和受托人没有就委托创作达成一致意见，委托作品根本就不可能创作出来，创作委托作品的事实就意味着当事人之间订立了委托创作合同，所谓“没有订立合同”是不成立的，只能解释为没有订立书面合同，否则逻辑不通(刘平，2004)。事实上，2001年国务院颁布的《计算机软件保护条例》第11条就规定“接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人和受托人签订书面合同约定，无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有”，这样的表述更为精确和科学，修正了著作权法规定的不足。 　　非要式合同说和要式合同说各有道理，也各有优劣。非要式合同说使委托创作合同易于成立，尊重和维护已存的经济生活秩序，但没有解释第17条用语上的矛盾。要式合同说则更符合文义，更符合逻辑，但是严格适用会导致大量的委托创作合同不成立或者无效，扰乱现有经济、生活秩序，与私法自治的精神违背。 　　“立法机关制定法律，并利用文字这种传播工具将之宣示出来用以对将来不断发生的案件加以规范，期以用衡平的、可以理解的方式，将正义实现到人类的生活关系上(黄茂荣，2001)。”由于文字作为法律意旨的表达方式的局限性。由于法律要规范的生活事实变动不居，法律解释不可避免。解释法律规范必须考虑到法律规范目的和要调整的事实这两方面的因素，首要的是法律的目的。合同形式的解释尤其是这样。 　　从法律目的角度探讨委托创作合同的形式，需要回答以下问题：著作权法为什么要限制委托创作合同的形式?著作权法第17条所规定的形式是不是针对委托创作合同的?著作权法为什么没有明确委托创作合同的形式而单单规定著作权的归属问题?要回答以上问题，笔者以为必须综合考虑合同形式强制的意义、著作权法第17条的立法目的以及法律意欲规范的生活事实以及彼此之间的关联。 　　 　　二、合同的形式以及选择 　　 　　(一)合同的形式 　　任何法律行为都必然以一定的形式表现出来，合同也不例外。我国合同法第10条第1款规定当事人订立合同。有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式，是指以文字表现合意内容而订立合同的形式，具体包括合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。口头形式是指当事人用口头语言而非文字表达合意内容的合同形式。书面形式的优点在于易于保存证据、再现合同的内容，可以有效预防纠纷，但是合同拟定需要专业知识，合同签署需要时间，这对于非专业的当事人可能成为陷阱(梅迪库斯，2001)，对于小额交易的当事人可能成为累赘。口头形式优点在于方便快捷，缺点在于发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任，因此