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换取清洁提单保函性质与效力探析 　　摘要：换取清洁提单保函在本质上届于合同，是托运人和承运人之间达成的一项由托运人附条件在一定范围内向承运人赔偿损失的协议，并不因为主体不同而构成某种特殊的合同。其有担保之功能，但主要功能在于确定责任承担，而不是担保债的履行，所以在法律性质上并不属于担保。就其法律效力而言，保函在承托双方为善意的情况下应赋予法律上的效力。但在决定其有效或无效时应当考虑目前法在整个社会规制中的地位、现实需要、国际做法与我国的实践、善意标准的确立和法官的自由裁量权的行使等诸多因素。 　　关键词：清洁提单；保函；法律性质；效力；辨析 　　中图分类号：D9222.294 　　文献标识码：A 　　文章编号：1006－1096(2010)04－0153－04 　　收稿日期：2010－06－09 　　 　　保函的法律性质及其效力问题较为复杂，其间折射出法律在进行社会秩序规制中的困境。理论界对这一问题的认识，无论是其法律性质，还是法律效力，都存在着较大争议。翁子明(1996)先生在谈到其法律性质时，则明确指出：南第三人出具的保函属于保证合同，债务人自己出具的保两则为普通协议，债务人和第三人共同出具的保函为普通协议与保证合同的结合。也有学者不仅根据主体不同，而且从“外部”和“主观”因素进行论述，认为是一种担保合同(周倩倩，2004)。对此笔者认为，换取清洁提单保函在本质上属于合同，是“托运人和承运人之间达成的一项由托运人附条件在一定范围内向承运人赔偿损失的协议”，并不因为主体不同而构成某种特殊的合同。其有担保之功能，但主要功能在于确定责任承担，而不是担保债的履行，所以在法律性质上并不属于担保。 　　在法律效力上，吕凯(1994)先生认为：托运人以保函(letters of indemnity)换取清洁提单，因其所具有的商业可操作性，且能使当事各方利益都能得到一定程度的满足，而为实践所广为接受。其对货物及资金的流转也起到了积极作用，因此，对其效力应当予以承认。而反对者则认为，换取清洁提单的保函易论成为欺诈之工具，违背了国际贸易中诚信要求，使提单的可靠性大为降低，扰乱了贸易和航运的正常秩???，应该无效(邢海宝，1996)。而本文则认为，保函在承托双方为善意的情况下应赋予法律上的效力。但在决定其有效或无效时应当考虑目前法在整个社会规制中的地位、现实需要、国际做法与我国的实践、善意标准的确立与法官的自由裁量权的行使等诸多因素。 　　 　　一、换取清洁提单保函的含义与功能 　　 　　(一)换取清洁提单保函的含义 　　1.清洁提单。清洁提单，即未载有货物外表状况不良批注的提单，其表示在承运人接收货物时，货物外表状况良好(邢海宝，1996)。ICC跟单信用证统一惯例(UCP500)亦将之定义为“清洁运输单据系指未载有明确宣称货物及／或包装状况有缺陷的条款或批注的运输单据”，在2007年7月1日正式生效的《跟单信用证统一惯例》国际商会第600号出版物(以下简称“UCP600”)中继续采用了这一定义，并进一步澄清“清洁”一词无需出现在单据之上。当承运人尽合理注意观察货物外部，认为货物及外包装状况良好，并对包装内部进行合理判断认为正常，则会签发清洁提单。而根据UCP600第二十六条规定，记载“托运人装载和计数”或“内容据托运人报称”的“不知条款”(unknown clause)的运输单据可以接受，也不被认为是不清洁提单(foul B／L)。托运人只有凭借清洁提单，才可能得以从银行顺利结汇，而实践中货物绝对不需批注的情况并不常见，这也为保函的产生作了铺垫。 　　2.换取清洁提单保函。由于使用保函所指代的具体种类不同，加之对其性质认识差异，对于保函的定义不像清洁提单那样统一。另外各国法律对其效力多持否定态度，这使得以某种法律性质来对其进行定义时较为尴尬。早期英国法院在著名先例Browm Jenkinson v.Percy Dalton案中确立了对保函的定义：“保函是一种申明失实，意在侵权的非法协议”。我国学者有人认为其“托运人为了换取清洁提单而向承运人出具的。声明由其承担因承运人签发该提单而引起一切损失的协议”(张湘兰等，2001)。与之相似也有学者认为“保函是托运人和承运人之间达成的一项由托运人附条件在一定范围内向承运人赔偿损失的协议”(黄伟青，1994)。也有学者认为它是托运人对承运人的书面担保文书，甚至是赔偿担保(朱海蓉，2006)。而无论如何定义，以保函换取清洁提单的一项基本内容，就是出具保函人与承运人约定，如承运人因签发清洁提单(货物实际状况与提单不符)而遭受损失时，则由出具保函人对其进行赔偿。 　　 　　(二)换取清洁提单保函的功能 　　虽然保函的运用对国际贸易提单制度造成很大冲击，也违背了国际贸易中诚