第二章 和 与冲突规范的适用有关的制度 国际私法课件.pptVIP

第二章 与冲突规范的适用有关的制度;第一节 识别 一、识别的概念（p28） 国际私法中的识别，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。 在国际私法中，识别是解决援用哪一个冲突规范的前提。 ;二、识别冲突及其产生的原因 识别冲突最初是由德国法学家康恩和法国法学家巴丹相继于1891年、1897年提出的。 识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。; 识别问题产生的主要原因有四： 1．对于同一事实，不同国家的法律赋予它以不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果。 经典案例是1908年英国法院受理的奥格登诉奥格登案。 ;[案件事实] 该案事实为一个住所在法国的19岁的法国人，未经其父母同意，去英国与一住所在英国的妇女结婚，后该法国人以未经父母许可为理由认为他无结婚能力而经法国法院判决婚姻无效（当时法国法规定“未满25岁的子女未得父母同意不得结婚”）。而后该女又去英国与一个住所在英国的英国人（本案原告）结婚。在本案中，该英国原告以他与该妇女结婚时，她还有合法婚姻存在而请求英国法院宣告他们的婚姻无效。;3．不同国家的法律还往往把具有共同内容的法律问题分到实体法或程序法的不同法律部门。由于程序法一般只适用法院地法，而实体法问题需依各种不同性质的法律关系另行确定准据法，因而作不同识别也往往导致适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果。 经典案例——英国法院受理的1933年的普拉扬诉柯伯案 (该案件争议的焦点在于“时效问题”是程序问题还是实体问题)。 ;[案件内容] 该案为一个以德国法作准据法的合同，已过德国法规定的时效期限，但未过英国法规定的时效期限。如依德国法进行识别，时效问题属实体法范畴，时效已过，引起实体权利的消灭，因而合同的实质问题应适用合同准据???即德国法，判被告胜诉；但如依英国法识别，时效属程序问题，应适用作为法院地法的英国法。结果英国法院依英国法识别。 ;4．由于社会制度或历史文化传统的不同，还会出现一个国家所使用的法律概念是另一个国家法律所没有的情况。例如大多数国家在国内法中只有一夫一妻制婚姻；但也有些国家承认一夫多妻或一妻多夫也是合法婚姻。 ;三、识别的依据(解决识别冲突的方法 ) 无公认的解决办法。 1、法院地法说 以法院地的实体法作为识别的依据是德国学者康恩和法国学者巴丹的主张，得到了许多国际私法学者的赞同和多数国家实践的肯定。 ;2、准据法说 此观点认为用来解决争讼问题的准据法，同时也是对事实构成的性质进行识别的依据。因为准据法是支配法律关系的法律，如果不依准据法去识别，有时虽说应该适用外国法，结果也等于完全不适用一样。反对此说的人指出，准据法说陷入了循环论。 ;3、分析法学与比较法说 该观点认为识别只能建立在比较法研究结果之上的一般法理学或共同概念与原则之上。 反对此说的人指出，各国民法、冲突法互相歧异，能建立在分析法学与比较法基础上的共同概念是极为少见的。有时，即使揭示出所涉国家的相应法律概念之间的区别，也是很难加以解决的。 ;第二节 反致 一、反致的概念（p30） 反致有广义和狭义之分。 广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。;（一）狭义反致（一级反致） 对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范规定却应适用甲国的法律作准据法，结果，甲国根据本国的法律判决案件，这种情况便称为反致。 ; 例如有一个住所在日本的中华人民共和国公民，未留遗嘱而死亡，在中国遗留有动产，为此动产继承而于日本涉讼。依日本法规定；继承应适用被继承人的本国法（即中国法律），但中国的《民法通则》第149条却规定“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律”，而日本在继承事项上是接受反致的，于是日本法院终于适用日本继承法上关于动产继承的规定判决了案件，这就构成了反致。 ;（二）转致（二级反致） 对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国冲突规范规定此种民事关系应适用丙国法，最后甲国法院用丙国实体法作为准据法判案，便称为转致。 ; 例如，有一个中国公