论法律的起源发展与协调.doc

公 司诉 讼 理由 是什么？ 论法律的起源 　　倪正茂 　　“法律起源于奴隶社会”，这是长期以来的“定论”，属于“禁区”，不容怀疑。今天法学冲破了“禁区刀，对于法律的起源问题，似有重新探讨的必要。 　　(一)几个疑问 　　1.什么是法律? 　　目前流行一些关于法律的定义和有关的说法是： 　　“法律是国家立法机关依照一定程序制定的，具有一定文字形式，并由国家强制力保证执行的行为规则。”“习惯法不是成文的东西，没有固定的形式……法律在它发展的初期，主要的就是这种习惯法。……奴隶社会的法律，是人类历史上最早出现的法律。无论成文法还是习惯法，都是奴隶主对奴隶实行专政的工具。”[①] 　　这里有不能自圆其说的矛盾：第一，既说“习惯法不是成文的东西”，又说法律具有一定的文字形式，岂非矛盾?第二，法律总是“国家立法机关依照一定程序制定”的吗全如果是，那么“最初是通过国家认可……习惯”云云，作何解释?“认可”与“国家立法机关依照一定程序制定”总不是一回事吧?至于封建帝王远远高于法律条文效力的“诏”、“救”，则更非什么“依照一定程序制定”的了。 　　这些矛盾启示我们：如何看待“习惯”、“习惯法”的问题，是关于法律定义的值得商榷之点;而从习惯到习惯法、到成文法的过渡，则更值得探讨。 　　2.原始社会有没有法律? 　　恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中，关于这一问题，有互不相同的两类表述。 　　第一类，说明在原始社会里是没有法律、法官、监狱、诉讼的。 　　他说：a.…这种十分单纯质朴的氏族制度是一种多么美妙的制度啊!没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。”[②] 　　第二类，说明在原始社会里是有法律、法官、监狱和诉讼的。 　　他说：氏族“没有超出部落的范围;，…凡是部落以外的，便是不受法律保护的。在没有明确的和平条约的地方，部落与部落之间便存在着战争……”[③] 　　他说：“胞族有一个胞族长(Phratirar一chos)，据德·库郎歇说，它还有全体大会，通过必须执行的决定，拥有审判和行政的权力。”[④] 　　他说：“巴赛勒斯除军事的权限以外，还有祭祀的和审判的权限”。又说：“亚里士多德也说，英雄时代的basileia是对自由人的统率，巴赛勒斯是军事首长、法官和最高祭司”⑤。 　　他说：在罗马的氏族里看到，“由财富的增加和一夫一妻制所产生的新的法律规范已逐渐渗入氏族的习俗一”[⑥] 　　他说：罗马氏族社会的“元老院……有权预先讨论其中比较重要的事情，尤其是新法律。，…库里亚大会通过，或否决一切法律，一并以最高法院资格，在一切事关判处罗马公民死刑的场合，根据各方的上诉作最后的决定。一还有勒克斯……同样也是军事首长、最高祭司和某些法庭的审判长。”[⑦] 　　他说：‘真正的权力集中在人民大会土。……人民大会同时也是审判法庭;各种控诉都向它提出，并由它作出判决，死刑也在这里宣判……”[⑧] 　　除了《家庭、私有制和国家的起源》一书外，摩尔根的《古代社会》也谈到存在着法律、法官和诉讼活动的原始社会，涉及地域十分广阔，包括易洛魁人、希腊人、罗马人、德意志人所生活的美洲、欧洲的广大地区，也就是说，这不是个别的现象，不是判断错误，而是普遍现象。故外户而不闭，是谓大同。”但同时又有许多关于原始社会的记录。 　　(二)关于法律的起源 　　马克思说：“每种生产形式都产生出它所特有的法权关系、统治形式等等。”[9]这就是说，法律是与它所由产生的那种生产关系相联系、相依存的。因此，考察法律的起源，不能脱离生产方式，当然也就不能脱离生产力水平。 　　法律又是以强制力为后盾的。不然，它如果是成文的，便只不过是一纸空文，而如果是不成文的，就不过是一团颇动的空气。但强制力只存在于需要强制力的地方，正象需要坚硬的弹壳来束缚火药使之不会轻易燃烧爆炸一样，在不需要强制力的地方，它便失去了存在的价值。这样，原始社会是否存在法律的问题，就取决于那时为了调整人和人之间的关系，是否需要同生产发展水平、生产力、生产方式紧密联系的强制力，是否存在强制力。 　　有许多关于原始社会的描述，是说明那时根本无需强制力的。例如韩非说：“上古之世，…丈夫不耕，草木之实足食也;妇人不织，禽兽之皮足衣也。不事力而养足，人民少而财有余，故民不争。是以厚赏不行，重罚不用，而民自治。”[⑩]庄子说：“神农之世，卧则居居，起则于于，民知其母，不知其父，与糜鹿共处，耕而食，织而衣，无有相害之心。此至德之隆也。”[11]孔子说：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。是故谋闭而不兴夕盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同。”[12] 　　但同时又有许多关于原始社会的记录与上述情形相反‘这些记录约略可分这样几类：一、是关于部落之间经常打仗，而且打得规模很