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论可转换债信托信托财产确定问题 　　◆ 中图分类号:F830 文献标识码:A 　　内容摘要:我国现行法律对可转换债信托没有明确规定,这不利于保护债券持有人利益,也不利于挖掘可转换债的融资潜力。信托财产的存在是信托制度得以发挥作用的前提,本文认为可转换债信托的信托财产包括转换权、担保权、还本付息请求权三类。 　　关键词:可转换债 信托财产 转换权 　　 　　可转换债信托立法现状分析 　　 　　《上市公司证券发行管理办法》(以下称为《管理办法》)明确规定了可转换债的发行条件、发行程序等内容,但没有关于可转换债信托的明确规定。2007年8月实施的《公司债券发行试点办法》(以下称为《试点办法》)确立了公司债券受托管理人制度。作为公司债的一种,可转换债理应适用该办法,并适用债券受托管理人制度。但《试点办法》将可转换债排除在其调整范围之外。 　　《试点办法》第16条:“保荐人应当对债券募集说明书的内容进行尽职调查,并由相关责任人签字,确认不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并声明承担相应的法律责任”。此条规定普通公司债券的募集说明书仅需要保荐机构签字,并没有要求保荐机构代表人签字。而《管理办法》第2条第二款:“本办法所称证券,指下列证券品种:(一)股票;(二)可转换公司债券;(三)中国证监会认可的其他品种”。同时第57条:“保荐机构及保荐代表人应当对公开募集证券说明书的内容进行尽职调查并签字,确认不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并声明承担相应的法律责任”。 可见可转换债募集说明书不但需要保荐机构的签字,还必须有保荐机构代表人的签字。 　　《试点办法》第23条第一款:“公司应当为债券持有人聘请债券受托管理人,并订立债券受托管理协议”。该规定说明发行公司为债券持有人聘请受托管理人是发行公司债的必备条件, 即在公司债融资中正式引进了信托制度保障投资者的利益。如今普通公司债券募集说明书中均有关于受托管理协议的内容。如,2008年3月广东电力发展股份公司公司债券上市公告书就有关于债券受托管理人管理制度的规定。作为公司债一种的可转换债的发行理应遵守此项规定,但是如今仍然有效??《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第13号――可转换公司债券募集说明书(2003修订)》中没有关于可转换债券受托管理人的要求。事实上,遍览如今的上市公司可转换债发行案例,可转换债券募集说明书中皆无关于受托管理协议的相关做法。 　　基于以上两点理由,笔者认为,《试点办法》规范的公司债是纯债,不能有任何“股性”。结合其他相关法律法规可以得出结论,在我国现行法上并没有对于可转换债信托的明确性规定。其原因笔者认为是由于立法者鉴于可转换债信托的复杂性,无法对可转换债信托作出成熟合理的立法安排,尤其是对于可转换债信托客体以及权利义务体系无法作出成熟的安排,所以出现了立法空白。但是笔者认为,这并不妨碍对可转换债信托的研究,也不妨碍当下发行可转换债时采用信托的可行性。依据私法上“法无禁止即可行”的原则,在实务中完全可以根据当事人的意思自治,采用信托制度来充分发挥可转换债融资优势。虽然如此,笔者建议在将来的立法中能象普通公司债一样,对可转换债信托作出强行性规定,加强保护融投资双方的利益,更好的发挥可转换债的作用。 　　 　　可转换债信托的可行性分析 　　 　　可转换债能否通过信托形式加以管理关键在于其是否具备可供信托的财产。如果存在可供信托管理的信托财产,那可转换债信托就是可行的。 　　(一)外国相关立法的经验 　　公司债的发展历史表明,为了顺利地发行公司债券,发行公司常以一定的财产作为发行公司债的担保。但是对不特定的多数债权人逐一提供担保是不切实际的,特别是在担保财产需要依法登记时更是如此。加之随着公司债券的流通,债权人享有的担保权也会随之转移,导致繁杂法律关系的产生,履约成本大大增加。因而,除非立法者设计出特殊的法律制度,否则为公司债的发行提供担保将无法实现。为此,公司制度极为发达的美国巧妙地引入了信托制度以配合公司发行附担保的公司债。基本做法是:由公司债的发行人与受托管理人签订信托合同,以将来所有公司债的债权人为受益人,以将来所有公司债债权人享受共同担保利益为信托设立的目的。信托财产是发行人提供的担保财产上的担保权,受托管理人取得该担保权并为受益人加以保存与实行。如发行人按期清偿公司债的本息,则信托目的完成,信托关系归于消灭;但若发行人违反信托合同时,则受托管理人应拍卖担保财产以清偿公司债。此时,受益人以其持有的公司债按比例平等受偿,最终所有公司债债权人获得了一致的利益,并在程序上大大简化,节约了交易成本。这种法律设计主要是利用了信托制度中受托管理人具有集中分散化权利的独特属性。 　　(二)我国相关立法的困境 　　事实上,在发行无担