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论成文法国家产生判例合理性基础 　　[摘要]判例在成文法国家正日益发挥着不容忽视的作用，我国学者对成文法国家判例的合理性基础也进行了多角度的研究。本文从成文法制度自身出发分析判例产生的合理性根源，认为判例是自由裁量权行使的结果和要求。 　　[关键词]判例 成文法 自由裁量权 　　 　　在两大法系日益融合的今天，判例在成文法国家虽未取得法源地位，却发挥出不容忽视的作用，如Zweigert Kotz所说：“毫不夸张地说，普通法系的遵循(先例)原则与大陆法系的做法效果是相同的”。在我国，最高人民法院自1987年起开始以公报形式公布典型案例，2004年，提出了以典型案例指导审判工作的思路。为此，判例产生的合理性问题成为我国学者和司法实践者的讨论热点。否定者多认为判例在成文法国家缺乏生存的土壤，赞同者则多从两大法系的融合与借鉴，以及判例在审判活动中的作用等方面入手指出判例制度的优越之处。然而，笔者认为判例产生的合理性基础根植于成文法制度本身，是成文法体系下自由裁量权行使的结果，亦是自由裁量权有效行使的必然要求。 　　 　　一、判例的产生是自由裁量权行使的结果 　　 　　1.成文法制度下判例的性质 　　英国学者艾伦?沃森认为，判例在成文法系国家具有如下特征：(1)案情事实不如普通法陈述的详细，与普通法判决相比而言，记录了更多固定的法律和极少的确凿事实。(2)判决似乎把这一判决归到一个理论系统的框架里。(3)记录者的主要目的似乎要陈述判决所阐明的法规和原则，强调的重点完全置于一般性之上，而不是法律的具体性之上。 　　上述区别固然产生于两大法系国家法官的不同思维方式，但不同思维方式的形成却源于两种体系下法官的不同职能。判例法体系中，法官享有造法权，其在审判活动中通过判例确立的法律制度和规则本身即为法律，对日后的审判活动具有直接拘束力，因此必须详细记录案件事实，才能为以后相同或类似案件的审理提供直接依据。判例的法源属性导致了其内容是在创造法律本身，而不是把判决归入到现有的理论体系中。然而在成文法国家，法官造法被严格禁止，审判活动的唯一依据是成文立??。因此，法官在审理案件时首先要把案件事实套入现行法中进行法律关系定性，其筛选和记录的是与该法律关系有关的事实，而非案件的所有具体情况。定性法律关系后是要将已定性的案件事实在现行法中对号入座，如有可直接适用的条文，则直接适用；如无可直接适用的条文，则需要法官通过对已有条文或法律原则的解释，确定个案可适用的成文法条文。成文法国家的判例便产生于后一种情况。虽然此时法官也需要对法律条文或原则进行分析、解释，但其目的是为了找出已有的法律原则或一般性规定适用于个案的理由，而非创制新法。成文法系国家的法官职能决定了在审判活动中形成的判例不可能具有法源性，只能是基于解释而适用成文法的结果，具有释法性。 　　2.判例的产生是自由裁量权行使的结果 　　成文法作为最大理性的产物，在成文法国家曾具有至高无上的权威。然而正如拉丁法谚云：法律必有漏洞。立法者和司法者很快发现，如不寻求一个合理方式对成文法之漏洞进行补充，那么成文法将在不断变化的社会生活面前变成一滩死水。在大陆法系国家，对法律漏洞与漏洞补充的认识，经历了从绝对的严格规则主义到自由裁量主义的发展演进。启蒙运动后，成文法国家以三权分立思想曾顽强抵挡着司法权对立法的介入。然而，随着成文法漏洞的不断暴露，法学家和立法者不得不面对成文法存在局限性的客观现实，并开始寻找解决问题的方法。由于法典的真正意义体现在运用之中，作为法律适用者的法官便成为弥补成文法漏洞的最佳人选，授权法官在具体案件的审理中享有裁量的权力也成了弥补成文法漏洞的最佳手段，近现代法学家将法官的该项权力称为自由裁量权。 　　然而，成文法体系下的自由裁量权并不能等同于判例法体系下的法官造法权，即便裁量带有必然的创造性，也远非立法意义上的造法。在成文法体系下，法官审判活动所适用的只能是成文立法，只是适用时会经常如巴洛-博普雷法官所称，是“通过民法典，超越民法典”的。但无论如何，超越都必须是通过成文法来完成的。让我们对自由裁量权的行使做一个现实考察。以民事法律制度为例，基于自由裁量权形成的缔约过失责任制度来自于对诚实信用原则的解释；一般人格权制度形成于对宪法中人权保护条款的解释；让与担保制度是对“物权法定”之法进行扩大解释的结果。实践印证了巴洛-博普雷的话，成文法国家的自由裁量权须在成文法的框架中行使，是释法的手段。 　　除法官行使自由裁量权外，成文法国家的释法方式还有以制定法的形式解释制定法，如制定单行法，以及我国制定的司法解释等。但作为释法结果的判例，却只能来自于自由裁量权的行使。正如达维德所说，“在罗马日耳曼法系各国，判例的作用只有同法律的作用联系起来才能弄清楚。由于在所有这些国家