韩洪钢、赵开勇：论情势变更原则在建设工程施工合同中的适用.docVIP

济南市 ×××类×××号 论情势变更原则在建设工程施工 合同中的适用 山东××××律师事务所 ××× 论情势变更原则在建设工程施工 合同中的适用 摘要：最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》首次明确规定情势变更原则，适应了经济社会发展的需要，填补了立法空白。随后最高人民法院发布“法[2009]165号”通知，就如何具体适用情势变更原则作出明确的程序规定。但是，情势变更原则在建设工程施工合同中的具体适用仍面临诸多问题，如情势变更原则立法中的问题、能否约定排除适用情势变更原则的问题等。基于此，本文首先提出情势变更原则的概念，并从多个角度将情势变更与不可抗力、商业风险进行了概念辨析；然后重点阐述了情势变更原则在建设工程施工合同中的适用条件，即施工合同合法有效、有情势变更的客观事实、对情势变更无法预见且不存在过错、客观事实发生在合同生效后且终止履行前、继续履行合同将显失公平、适用情势变更原则须经过法定程序等。最后，针对情势变更原则在建设工程施工合同适用中存在的上述问题，从完善情势变更原则的相关立法工作、修改建设工程施工合同示范文本、推行适用情势变更原则的典型案例等方面，详细论述了如何在建设工程施工合同中准确适用情势变更原则。 关键词：情势变更原则 不可抗力 商业风险 适用 前言 《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对双方当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”根据该条规定以及合同法的其他规定，合同依法成立后，除法定的变更、解除条件和当事人协议约定的变更、解除条件外，任何一方当事人都不得随意地变更或者解除合同，否则就可能会承担违约责任。严格守约固然对合同目的的实现具有积极意义，然而在合同履行过程中又可能会出现种种客观情况导致合同难以继续履行或者合同目的无法实现，在此情况下如果仍严格要求合同双方继续按照原合同条款予以履行，将会导致合同目的无法实现，甚至背离合同目的的结果出现。 例如某施工企业与某开发企业签订包工包料的建设工程施工合同后，出现了钢材价格暴涨的情况，而施工合同中没有对钢材价格暴涨是否应变更或者解除合同作出约定，法律也未对此进行规定。如果双方继续执行施工合同约定的价款，则对施工企业而言显失公平，其基于施工合同所确立的利益关系可能会失衡，甚至会造成严重亏损；如果施工企业不再履行合同，则又面临违约风险。如何破解施工企业遇到的难题，在很长一段时间内一直困扰着理论界和实务界的专家、学者们。直到情势变更原则被提出，并且以司法解释的形式确立为一项法定原则后，这一难题才有所突破。在全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映的情况下，最高人民法院适时推出情势变更原则，对于有效化解矛盾和纠纷，维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境，公平解决纠纷、提振市场信心等具有重要意义。 但是在建设工程司法实践中，仍面临着情势变更原则适用范围不确定、适用程序过于严格、适用效力未作明确区分等问题，尤其是对于如何具体适用情势变更原则的问题，目前尚无明确的法律规定。基于这些问题，本文从情势变更原则的概念入手，在分析情势变更原则在建设工程施工合同中的适用条件的基础上，针对具体适用中面临的诸多问题，就如何在建设工程施工合同中准确适用情势变更原则作了详细论述。 一、情势变更原则概述 （一）情势变更原则的概念 根椐最高人民法院《关于适用中华人民共国合同法若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该条款明确规定了合同各方在履行合同时应遵守情势变更原则，而且明确提出情势变更与不可抗力、商业风险之间是有区别的。简而言之，情势变更原则就是指合同依法成立后，因非双方当事人的原因发生了不可预见的客观情况的重大变化，如果继续履行合同原有条款则显失公平，从而允许变更或者解除合同的原则。情势变更原则是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用，其目的在于排除因情势变更导致显失公平的结果，平衡、协调双方当事人之间的利益关系，维护社会公平和经济流转秩序。 （二）情势变更概念辨析 1、情势变更与不可抗力 尽管情势变更与不可抗力之间存在诸多共性，例如，二者都具有客观性、不可预见性，都会对合同的履行产生影响，都可能导致合同变更或解除等等，但二者又存在根本性不同，具体表现在以下几个方面：（1）适用的法律范围不同：情势变更一般只适用于合同法范畴；不可抗力既可以适用于合同