物权请求权制度的历史演变(刘凯湘).docVIP

物权请求权制度的历史演变 刘凯湘 北京大学法学院教授 上传时间:2004-5-16 ? 引 言 民法法系国家的物权制度可溯至罗马法，已二千余年历史，历经演变更迭，推陈出新，举凡物权的原则、物权的性质、物权的效力、物权的种类、物权的得丧变更等制度，堪称发达完善。然物权请求权制度于物权法中似显相对薄弱，不仅表现在理论上尚存较多争论，而且反映在立法上也有较大差异，略观《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》、《俄罗斯联邦民法典》、《中华民国民法典》等主要民法典之相关规定便不难察之。 而在我国，物权请求权更为一薄弱领域。立法上，既无物权请求权之法定概念与名称，更无相关之系统规定，仅在《民法通则》中有个别条款的涉及 1和《担保法》中有较少的条文规定。 2理论上，80年代的民法教科书中连物权的概念都几乎是空白，更遑论物权请求权，只在80年代后期的少量民法论文中才有学者提出我国民法应当确立物权制度的主张； 390年代，物权制度的建立在我国民法理论界已成共识，物权理论的研究日呈繁荣局面，论著日丰，但有关物权请求的论述仍是凤毛麟角，寥若星辰。4 90年代后期出版的有关物权请求权研究的专题论文逐渐增多。5 尽管目前对物权请求权制度的性质与具体内容尚存较多争议，但这也同时说明这一领域需研究的问题也较多。 民法研究者有谚云：言必称罗马。的确，罗马私法体系之完美、内容之丰富、表达之准确，以及所包涵的巨大而深邃的私法文化价值，不仅使其成为后世民法法系的制度楷模、理论渊薮，而且至今仍是研究民法不可或缺的宝贵历史资料。 罗马帝国终有崩溃之日，罗马法却无终结之时，继受罗马私法的《法国民法典》将罗马私法的制度和精神传承下来，并传播到世界文明各地，随之有了《意大利民法典》、《瑞士民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》、《中华民国民法典》等一系列重要的民法典。由是，物权请求权的研究以对罗马法以及法、德等国民法典及其相关理论的考察为导线便是自然之举。本文的研究即是试图通过此番考察以揭示物权请求权制度的发展演变规律与立法体例的得失短长，并希冀对我国的物权请求权理论研究和立法有所裨益。 一、物权请求权制度的渊源 （一）罗马法中物权保护制度的特征 物权，并非法典中的概念，而是学者对这一制度的理论抽象结果。6 罗马法中同样没有物权的述语，其Jus in rem—词是中世纪注释法学派在解释罗马法时创造的，但对物权的概念渊源于罗马法这一事实学者不存争议。 7罗马法创设的物权种类包括所有权、役权、地上权、永租权（即永佃权）、典权和抵押权等共六种。8 罗马法重视对私法主体权利的保护，但罗马法这种对权利的保护与当今的立法体例大异其趣。 当今立法的显著特征之一是实体法与程序法的分离，程序法仅规定诉讼程序中当事人享有的纯程序意义的权利，如起诉权、反诉权、撤诉权、增加诉求权、放弃诉求权、上诉权、诉讼中的抗辩权等，而不涉及当事人享有的实体权利本身，实体权利只能由民事实体法规定，如权利的名称、权利的内容与效力、权利的得丧变更、权利的保护等，均为实体法之内容。而在罗马法，由于并未区分实体法与程序法和实体权利与诉讼权利，权利的一系列制度包括权利的保护是包含在诉讼制度中的，诉讼制度不仅是权利存在的土壤，而且甚至就是权利本身。换言之，所谓权利是与诉讼对应的，诉讼是提供给公民借以要求国家维护自己遭受漠视 的权利的手段，审判则是人们借以证明自己权利存在的诉讼程序。 9诉讼的种类繁多，它们有着自己的名称，或专为某一权利设置，或专为某一法律关系设置；当需要说明具体是否享有权利时，人们是用他是否享有诉权来表达，即有诉权就有权利，没有诉权就没有权利。形成这一特征的主要原因在于罗马法是司法者之法，而非立法者之法，“在罗马法发展的最昌盛时期，罗马法是在执法官手中不断形成的，而执法官并不拥有立法权，而只是为执法而设立的。当时，裁判官在引进自己的革新时，不是根据一定的条件确立新的权利（这对他来说是不可能的），而通常是一次一次地允许或在其告示中宣布在其当政之年根据特定条件可以进行哪些诉讼或审判；因此，那些产生于裁判官的权利连自己的称谓都没有，而是以诉权来表示，如‘善意占有诉讼（actio Publiana）’、‘诈欺之诉（actio doli）’、‘抵押担保诉讼’、‘恐吓之诉’”等。10 极而言之，诉权以及抗辩权是贯穿整个罗马法的基本概念，离开了诉权就无从谈论罗马法。此乃罗马法权利保护包括物权保护制度的基本特征。 （二）物权请求权的雏型——罗马法中的对物之诉 罗马法对物权的保护是通过确立不同类型的诉讼和诉权而实现的。诉讼最基本的分类是对人的诉讼（actiones in personam）和对