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外企采用期权法律风险 　　 　　跨国公司对其中国子公司的雇员授予认股期权，不仅存在较高的现实成本，而且存在很大的潜在成本和法律风险。 　　 　　由于中国在全球经济中日益增强的影响，对中国这个巨大市场的竞争在很大程度上已经成为跨国公司竞争战略的焦点。没有人怀疑，竞争在根本上是人力资源的竞争。因此，如何吸引、留住关键的员工，尤其是管理人员，始终是各跨国公司最为关心的问题之一。 　　虽然在安然（Enron）、世通（WorldCom）丑闻被揭后，对认股期权（stock option）的作用有不少重新认识，但是，认股期权计划仍被认为是能够留住关键雇员并促使其努力工作的有效方式，只不过关于认股期权的会计处理和信息披露应加以改进。多数跨国公司仍在广泛使用认股期权这一激励方式，其中也包括向中国子公司的雇员提供认股期权计划。 　　但是跨国公司在向其中国子公司提供认股期权计划时，所遇到的麻烦与所获得的好处可能一样多。微软中国在2001年的税务风波就是一例，根据报道，微软中国在2001年为其员工以往年度获得的认股期权收入（指行权价与公平市场价的差额）补缴了应代扣代缴的个人所得税高达人民币5100万元。可事实是，麻烦可能并不止此。 　　本文试图较为全面地分析跨国公司向其中国子公司的雇员提供认股期权所涉及的中国法律问题。笔者注意到，截至目前，有关这一话题的文章大多为外国律师或者会计师所著，而其中确实存在一些需要澄清的误解。 　　境外公司向中国子公司的雇员实施认股期权计划主要涉及以下诸方面的法律问题： 　　1．中国公民能否持有境外公司的股份？ 　　关于这一问题，有不少误解。我们注意到不少文章中提到：根据中国证券法，中国公民不能持有境外公司的股份，或者认为未经中国证监会批准，中国公民不得持有境外公司的股份。由于中国公民不能合法持有境外公司的股份，显然，跨国公司欲对中国子公司的雇员提供认股期权计划也就违反了中国相关法律。 　　上述说法并非毫无依据，其中最重要的依据是：中国证监会在2003年4月以前，曾要求中国律师在就涉及中国境内企业权益的境外上市事项出具法律意见??，将法律意见草案报证监会审核，只有在中国证监会发出无异议函后，中国律师方可签署法律意见。而当时证监会审核的重点事项是中国公民持有拟上市的境外公司的股份的合法性。因此，不少人误认为中国证券法禁止中国公民持有境外公司股份，或者误认为非经中国证监会批准，中国公民不得持有境外公司的股份。 　　实际上，中国现行法律（包括证券法）对中国公民能否持有境外公司股份并未作任何规定。但是，由于获得股份一般需要支付对价，因此，持有境外公司股份往往与外汇管理有关。当初，中国证监会对涉及境内权益的境外上市项目中，中国公民持有境外公司股份的合法性的审查，主要是根据外汇管理的有关法规进行的。 　　对于中国公民来说，从外汇管理的角度看，其获得境外公司股份的方式无外乎以下几种： 　　（1）以其存放在境外的合法外汇收入认购境外公司的股份 　　中国现行《外汇管理条例》对个人外汇管理与对机构外汇管理有显著的区别：境内机构的经常项目外汇收入要求全部调回中国境内；境内机构的资本项目外汇收入，除国务院另有规定外，也要求调回中国境内。但是，对于个人外汇收入，《外汇管理条例》并未要求调回境内。对于中国公民存放在境外的外汇收入，《外汇管理条例》及其他外汇管理方面的法规、规章并未作任何规定。由此，我们认为，中国公民以其存放于境外的合法外汇收入认购境外公司的股份并不违反中国法律。 　　 　　（2）将其存放在境内的外汇汇出或者携至境外，用以认购境外公司的股份 　　中国公民试图将其在中国境内的外汇汇出或者携带出境以认购境外公司的股份，根据中国外汇管理局于1998年9月1日颁布的《境内居民个人外汇管理暂行规定》，必须经外汇管理局批准（1万美元及以上的对外投资需经国家外汇管理局批准），而外汇管理局的审批又以该项境外投资事先取得其他政府部门的批准为前提（如商务部对外经济合作司的批准等），而实际上，商务部等部门目前关于境外投资的审批规定，只适用于境内机构对外投资的情形，个人境外投资的申请由于无法可依而无法获得批准。 　　（3）无偿获得境外公司的股份 　　并无任何法律禁止中国公民无偿获得境外公司的股份。而且由于无偿获得境外公司股份也不涉及任何外汇管理的问题，因此，如果中国公民所持境外公司股份确属无偿获得，则并不违反任何中国法律。 　　认股期权以无现金方式行权（Cashless Exercise or Net Issuance Exercise）虽然与无偿取得股份有区别，但由于都不涉及外汇的动用，因此，不会违反中国外汇管理法规的规定。但可能存在其他法律风险，详见后述。 　　（4）以境内公司股份或者其他境内资产交换境外公司股