私募股投资基金募集和投资过程的法律问题.pdfVIP

1134第四届西部律师发展论坛(内蒙古)论文集 私募股权投资基金募集和投资过程中的法律问题 北京市惠诚律师事务所西安分所刘龙飞 内容提要：私募股权投资基金在我国发展历史虽然较短，但现下已为人们所认知和接受。 作者结合近一两年来私募股权投资市场上的一些热点话题，根据自身业务实践经验，就私募 股权投资投资基金募集阶段，分别从非法集费、管理费、投资回扳、利益冲突、安全港原则 和“私奔条款”六个方面做了分析和阐明，就私募股权投资基金投资阶段，分别从优先清算 权、股份回购、对赌条款、反稀释条款、土豆条款和VIE模式六个方面做了阐述，同时指出 了其中游存的法律风险和问题，并给出了作者自身合理化建议措施。 关键词：基金私募股权投资基金 GPLP 中国大量增加的储蓄现金、股票二级市场的低迷以及国家对房地产行业的调控，加之受 通货膨胀因素影响，人们迫切地需要寻找新的投资理财渠道。因此，私募股权投资基金行业 受到了前所未有的重视，以至于有。全民PE”之说。虽说私募股权投资基金在我国尚属较新 生事物，但也是近两年来才逐渐为人们所认知和接受，并从一线城市逐步过渡到二、三线城 市区域。 私募股权投资基金，即就是人们通常所提到的PE(Private Equity)．本身属于舶来品， 国内最早适用时基本上都是仿照国外的相关版本，后来逐步有点国内化，但其间所蕴含的法 律问题还是相对专业，非行业人士一般理解和操作起来比较困难．本文以笔者个人研究及从 事的相关业务实践为基础，仅就私募股权投资基金募集和投资过程中间，可能存在也比较容 易出现的一些法律问题进行分析探讨． 一、私募股权投资基金募集过程中的法律问题 募集。即资金募集，是私募股权投资基金成立最关键的一环，如不能募集到计划内的资 金，则基金下一步的工作根本没有办法开展。2007年6月1日新修订的‘合伙企业法)所确 立的有限合伙制度，给私募股权投资基金采取有限合伙制提供了法律上的充分依据．因此， 作为普通合伙人(下称GP)也就是私募股权投资基金的发起人，如何向有限合伙人(下称 LP)进行有效资金募集，GP和LP之间的权利义务如何确定等事项，都是私募股权投资基金 募集过程中可能遇到的法律问题。在此，仅提及如下几个方面t (--)基金募集过程中可能涉及到的非法集资问题 2009年红鼎刨投刘晓人因无力偿还民间集资被迫向警方自首，后被判死刑。同样是Z009 年，上海汇乐创投黄浩因涉嫌非法集资最终被判无期。这两起案件的先后发生，给创投界以 私募股权投资基金募集和投资过程中的法律问题Jj35 及私募股权投资基金业内都产生很大的震慑力，许多人开始思索基金如何进行有效的资金募 集而又不触碰法律上关于非法集资的红线，这也是笔者在实践中遇到的最多的问题。 之前业内对防止非法集资主要基于两点t一是募集人数不能超过200人，否则会构成公 开发行f二是不能承诺固定收益，否则很有可能触线。2011年1月4日起施行的《最高人民 法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对非法集资的构成要件 做了明确规定：1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金}2、通过媒体、 推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权 等方式还本付息或者给付回报，4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。同时司法解释要 求上述四个要件必须同时具备。实践中，上述四个要件同时具备，并不是很难的事情，所以 许多人在第二个构成要件上做文章，认为只要不采用通过媒体、推介会、传单、手机短信等 途径向社会公开宣传即可避免触碰非法集资红线，也有的人认为媒体、传单和手机短信肯定 不能再用，但推介会仍可以适当进行，不过推介会只能进行知识普及和熟稔潜在LP，会后再 私下联系商讨出资事宜。 严格说来，笔者更赞成上述前一种观点，后一种观点是玩弄文字游戏，有打擦边球的嫌 疑。最高院司法解释已明确禁止采用媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传， 推介会上尽管不涉及具体的出资行为，但其仍构成该司法解释规定的宣传方式，因此采用推 介会这种方式时，应当慎而又慎，能不用则尽量不用，再者，要适当提高LP的合格度，严 格控制人数，即不超过法律规定的五十人上限，对单个的LP，其出资按规定最低不能低于 100万元。做到上述两点，基金募集过程中基