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讼师VS律师――兼论传统文化对我国现代律师制度构建影响 　　摘 要 在我国，尽管讼师与律师有很大的区别，却又具有一致性，不太严格的说，讼师就是传统我国社会里的律师，而律师则是现代中国的讼师。我国现代的律师制度是从西方引进的。但是，我国的传统文化的主体是儒家文化，我国的律师文化应吸收传统文化的精髓，体现传统文化的价值观，是建设适合我国国情的律师文化的必然要求。具体而言，就是在律师文化的建设中融入儒家思想体系的重要组成部分“五常”，即：仁、义、礼、智、信。 　　关键词 讼师 律师 构建 仁义礼智信 　　中图分类号：D916.5 文献标识码：A 　　一、传统文化中的讼师 　　讼师是我国传统诉讼法律文化的主体， 在古代社会中扮演着律师的职能， 他们中有的人可能为金钱利益的驱使而充当“挑词架讼”的讼棍角色， 也有一部分人可能因以法维权而赢得讼师的尊称， 因道德品格不同而具有很大的差异。讼师多是出身于仕途不畅的士人， 或是具有一定社会关系的吏人、衙役宗室的子弟， 或是胆大横行的豪民。讼师的理念和儒家的精神从根源上看并不具有不可调和的冲突， 因为讼师们所处的社会背景使他们的思想毫无疑问地存在儒家的烙印。 　　讼师在传统社会里的处境独特而尴尬:一方面，它是百姓社会生活需要的一个部分，是一种现实的社会需要，具有顽强的生命力;另一方面，它与传统社会的无讼理想相冲突，在国家的意识形态里，它是多余的，应被铲除的。讼师在这样的环境里，备受鄙薄与打击，畸形地生长着，在为社会分担法律服务工作的同时，也常有人挑唆词讼，使事主受困，官府多事，因而令人厌恶。 　　传统社会所追求的理想境界是一个什么状态呢? 简单地说，就是三代之前的黄金时期，即大同盛世，如《礼记》中所描述的:“大道之行也，天下为公，…………故外户不闭，是谓大同。”要点是天下为公，无私，不争，和谐。在这种社会里当然无讼，因为讼即争讼，因争而讼，不争即无讼。所以，讼是为理想社会的追求者所不取的。孔子说:“听讼， 吾犹人也， 必也使无讼乎。”这句话上承下传，既是孔子对以往理想社会的认同，也为??世圣贤所信奉，所追求，成为牢不可破的主流意识形态的一部分。 　　既然现实不能无讼，讼师就必然要产生。因为，古代社会，一般平民百姓，是没有条件读书的，因此不能识文断字，他们不仅对国家法律没有足够的了解，即便是要写一纸简单的诉状也无能为力，这就决定了他们一旦涉讼，势必要求助于人，这种人就是历史上的讼师。简言之，小民百姓诉讼需要讼师。所以，有学者说:“讼师的存在，确实有着客观上的依据，是以讼师的活动，也包括了对于社会中某种正常需要的满足。”① 　　麦柯丽对清代讼师的研究表明：“讼师便利了最广泛的客户群，从最穷困的乞丐到最富有的权贵富豪，进行法律诉讼。但最离不开讼师的，往往是那些在地方调解或官司中，在意识形态上或在社会意义上处于弱势的一方。……这些人一心想从地方上非正式的讼争中挣脱出来。”② 　　总之，在传统中国社会里，讼师一方面应诉讼的客观需要而产生，一方面又为传统的价值取向所不能容纳，因此，虽备受打压，却总是存在，只是无法健康地发展。从这种意义上说，现代律师制度正是对客观的诉讼需要的理性回应。 　　二、律师与讼师的区别 　　律师及律师职业，是从古罗马的“代言人”和“代理人”发展来的。欧洲的文艺复兴运动推动了西方各国律师制度的发展。讼师在我国古代是一个充满争议的角色， 有人认为讼师是扰乱人心和妨害社会安定的因素之一， 有人认为讼师在古代相对人权利的保护上也起到了一定的积极作用。古代的讼师和现代的律师有许多相通之处， 都是为当事人进行诉讼提供法律服务， 但我国的讼师制度却没有转化为现代的律师制度， 而且在历史上也一直没有形成气候。而几乎同时在古罗马出现的代理人却成为现代律师的雏形， 从两者之间的区别我们可以看出这是历史发展的必然。 　　西方律师职业是靠一系列的制度来支撑的， 如职责、纪律以及资格的认定。我国的讼师更多的是一种“ 制度的衍生物”③， 而不是有意识的制度安排， 两者背后所蕴涵的司法理念是截然不同的。在古罗马社会孕育和产生律师及律师职业的同时， 社会类型相同的古代我国都没有产生律师制度， 这是有深层次原因的。首先， 我国古代社会重农抑商， 私人的权利一直得不到保护， 人身上有依附关系， 使得我国一直没有成长出商品经济， 而律师及律师职业与商品经济有密切关系。古罗马律师制度的孕育和产生， 是其商品经济发展的结果。其次， 律师制度是一种民主制度， 是与我国古代专制制度格格不入的。最后， 我国古代的诉讼方式是纠问式的， 法官同时是行政官， 在诉讼中处于主导地位。而现代律师制度多是从对抗式的诉讼中发展起来的。我国古代专制制度下的纠问主义诉讼方式， 使我国失去孕育律师及律师职业的环境， 使得几