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金融衍生产品净额结算法律规范 　　摘要：金融衍生产品具有虚拟性、格式化、转移风险、未来履行等特点，由此产生了净额结算的特殊履行方式，而在我国只能用合同法中的抵销采空泛地解释净额结算这个重要制度。本文在论述净额结算的意义、基本法律规则的基础上，从破产程序内外两个维度来阐释净额结算在中国法上的适用。 　　关键词：金融衍生产品；净额结算；破产 　　中图分类号：D921　文献标识码：A　文章编号：1006-1428(2010)09-0076-05 　　 　　金融衍生产品又名金融衍生工具，泛指以一般金融产品为基础而衍生出的投资工具，其准确的概念仍没有完全统一的界定。我国目前对衍生产品的理解主要源自银监会《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第3条的规定，监管部门参照巴塞尔委员会的作法，对衍生产品只做原则性的界定：“衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期和期权；衍生产品还包括具有远期、期货、掉期和期权中一种或多种特征的结构化金融工具。”20世纪90年代以来全球几乎每一场金融风暴都与金融衍生产品联系在一起。关注金融衍生产品合同特殊的履行方式对规避和控制金融风险具有现实的意义。 　　 　　一、采用净额结算的原因：法律特性的影响 　　 　　金融衍生产品的本质法律属性是合同，一般合同的履行表现为双方按照约定为对待给付，而金融衍生产品因为合同本身的特殊法律属性，通常采用独特的履行方式。衍生产品的特性主要体现在以下几方面： 　　 　　(一)金融衍生产品是标的虚拟的合同 　　衍生产品是以金融虚拟资产为标的的契约，较之土地等有形资产，合同的权利人仅取得一种经济上的请求权，而不是实体物，比如认股的权利、指数的涨跌等。这种虚拟资产的价值主要决定于投资人所预期的未来现金流量，且通常可以在金融市场内进行交易，具有很高的变现流通性。 　　 　　(二)金融衍生产品以格式合同为主要形式 　　出于安全性的考虑，场内交易的衍生产品大多要求采用格式合同，甚至有时格式合同本身就是交易的标的。在场外交易中，衍生产品的内容由当事人自行商定，但是与衍生产品的发行者相比，一般投资者很难理解及掌握金融衍生产品的各种风险，交易双方的资讯实际上处于不对称的地位。为降低风险、提高效率，场外交易的当事人常常也将具有公信力和典型性的格式合同作为参考，国际互换及衍生交易协会所建议的主协议是被最广泛采用的代表。 　　 　　(三)金融衍生产品以转移风险为目的 　　普通合同的目的一般在于交换取得标的物，而市场参与者进行金融衍生交易的目的则主要是通过与现货交易的反向操作来转移或者控制市场上的各类风险。这里的风险是指市场价格变动为主的风险(如利率、汇率变动)，而不同于标的物毁损、灭失等造成的风险。衍生交易也有价格发现、投机获利等其他目的，但都可以看作是转移风险之下所派生出的目标。 　　 　　(四)金融衍生产品具有未来履行的特征 　　金融衍生产品的交易与现货市场的交易有所不同，衍生产品合同的履行通常具有未来性：交易当事人间之价金给付或商品交付义务并不在合同签订后马上发生，双方的履行义务在缔约后的一段期间内才发生。因此双方都面临着更高的信用风险。 　　从金融衍生产品区别于一般合同的法律特性可以看出，衍生产品合同的签订目的本就不在于取得标的物的所有权。而是为了规避未来的风险，因此金融衍生产品合同在履行时多采用对冲的手段将债权债务抵销，差额部分用现金结算，以此避免实际交付。例如在期货交易中标的物所有权实际上并未随同移转。买方或卖方所获得的仅是一项将来可以依履约价格履行交付的权利，除非合同届满时一方进行了实物交付，否则当事人并不会当然取得标的物的所有权，而只能取得现金结算的请求权。国外期货市场上超过95％的期货合同都应用对冲来结算，实际交付的不足3％。对冲抵销在成本和效率上的优势显而易见，现金结算的方式同时也有利于转投资和转移特定的风险。这样，金融衍生产品的买方通常获得的是合同上的金钱请求权，而不是实物交付时对标的物的请求权。在多数的金融衍生产品格式合同中，对冲抵销的履行行为被定型为一种典型的结算方式――净额结算(Net－ting)，在实践中广泛采用。 　　 　　二、净额结算的实践与意义 　　 　　净额结算是金融衍生产品合同的特殊履行方式，实际上也是整个国际金融市场上最重要而基本的问题之一：早在1989年十国集团中央银行组成的支付体系专家组就撰写了《关于净额结算安排的报告》，1990年又公布了《10国集团中央银行关于银行间净额结算制度委员会报告》，1998年国际清算银行发布《关于表内净额结算的咨询报告》。法、德、日、英、意、澳、加等几十个国家已经通过了关于净额结算的各种专门立法，美国甚至从二十世纪末以来多